FAVORECIMENTO DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NAS LICITAÇÕES DIFERENCIADAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 47 A 49 DA LC Nº 123/2006
quarta-feira, 15 de setembro de 2010
Marcela Campos Jabôr
Palavras-chave: Regime das licitações (microempresas e empresas de pequeno porte). Princípio da isonomia. Lei Complementar n° 123/2006.
Sumário: Introdução - 1 Breves considerações acerca do princípio da isonomia - 2 Regime das licitações diferenciadas para microempresas e empresas de pequeno porte - 2.1 Prazo de um ano para edição da lei que regula as licitações diferenciadas no âmbito de cada ente federativo - 2.2 Requisitos para as licitações diferenciadas - 2.3 Espécies de licitações diferenciadas - 2.4 Hipóteses em que não se pode aplicar o regime das licitações diferenciadas Conclusão - Referências
Introdução
A Lei Complementar nº 123, de 14.12.2006, teve o objetivo de dar eficácia aos artigos 170, inciso IX, e 179, ambos da Constituição da República de 1988 (CR/88). Dessarte, referida norma incentiva as microempresas e empresas de pequeno porte, conferindo-lhes diversos benefícios, inclusive em matéria de licitações públicas.
Uma das principais mudanças instituídas pela referida lei são as chamadas licitações diferenciadas, que podem ser instituídas, por meio de lei, por cada ente da federação, desde que sejam seguidos os parâmetros previsto nos artigos 47 a 49 da LC nº 123/2006.
Todavia, é preciso verificar se os benefícios decorrentes das licitações diferenciadas representam violação ao princípio da isonomia, corolário das licitações públicas (art. 3º, Lei nº 8.666/1993), consagrado no art. 37, XXI, da CF/88.
Com efeito, o princípio da isonomia é tradicionalmente expresso por meio da máxima "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que eles se desigualam". Contudo, Celso Antônio Bandeira de Mello defende, em obra específica acerca do tema, que este pode confortar tratamentos distintos para situações distintas, sempre que exista uma correlação lógica entre o fato discriminante e a diferença de tratamento.1 Esta seria, portanto, a aplicação da vertente positiva do princípio da isonomia que pode ser traduzida como a possibilidade de haver na legislação discriminações que visem à efetivação da igualdade material.
Desse modo, considerando-se que as microempresas e empresas de pequeno porte receberam tratamento jurídico diferenciado pelos artigos 47 a 49 da LC nº 123/2006 em matéria de licitações públicas (diferenciadas) e que isso se justifica pelo fato de essas empresas se encontrarem em condição econômica inferior às demais pessoas jurídicas que participam dos certames públicos, o presente estudo visa, pois, a discorrer de maneira mais minuciosa acerca do real significado do princípio da isonomia, para, ao final, verificar se o tratamento diferenciado garantido às microempresas e empresas de pequeno porte nos artigos 47 a 49 da LC nº 123/2006 representa ou não violação ao princípio da igualdade.
1 Breves considerações acerca do princípio da isonomia
O princípio da isonomia, consagrado inicialmente no art. 5º, caput, da CF/88, garante condições igualitárias a todos e em qualquer situação. Destarte, na busca pela proposta mais favorável, não poderia deixar a Administração Pública de garantir igualdade de condições a todos que participem do certame. É exatamente o que determina o art. 37, XXI, do Texto Constitucional:
Art. 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
O conceito de isonomia que se adota é aquele que afirma a imprescindibilidade de qualquer norma tratar de forma igualitária a todos, despindo-se de privilégios ou perseguições.2 Para que isso se efetive, de modo a garantir a igualdade material, é preciso que, em determinadas situações, haja previsão normativa de certas discriminações.
Busca-se, com o preceito isonômico,
(...) impedir favoritismos ou perseguições. É obstar agravos injustificados, vale dizer que incidam apenas sobre uma classe de pessoas em despeito de inexistir uma racionalidade apta a fundamentar uma diferenciação entre elas que seja compatível com os valores sociais aceitos no Texto Constitucional.3
Assim, as discriminações eventualmente previstas em lei serão compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão somente quando existe vínculo de correlação lógica entre a "peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados da Constituição".4
Cediço é que situações desiguais necessitam de tratamentos desiguais. É perfeitamente possível imaginar num edital de concurso público, cuja vaga seja para agente penitenciário de um presídio feminino, a discriminação que permite a disputa da vaga apenas para mulheres. A maneira pela qual o respeito ao princípio da isonomia reputa-se tão facilmente verificado, no exemplo citado, é a justificativa que embasa a discriminação. Aceita-se a discriminação em função do sexo em virtude das funções exercidas pela carcereira, entre as quais se incluiu a revistas periódica das mulheres presas.
Destarte, na prática, é por meio da justificação do fato discriminante que se verifica o respeito à igualdade. Renato Lopes Becho acertadamente preleciona que "nesse momento em que igualdades e desigualdades convivem no mesmo sistema, toda aplicação deve ser justificada".5
Celso Antônio Bandeira de Mello acredita que a mera justificação não é suficiente para que se possa concluir como não violado o princípio da isonomia. O ilustre administrativista afirma que será respeitada a igualdade sempre que concorram cinco elementos.
O primeiro deles veda que o fator discriminante atinja, de modo atual e absoluto, um só indivíduo. Assim, a norma não pode figurar nem situação atual irreproduzível por força da própria abrangência do enunciado, nem descrever situação de particularismo extremo, que denote singularização absoluta do destinatário.6
O segundo requisito exige que "as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferenciados".7
Dessa forma, em relação ao segundo requisito, o princípio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais.8
O terceiro elemento refere-se à necessidade de correlação lógica entre o fator discrímen e a desequiparação procedida. Desse modo, haverá isonomia, não obstante aparente desigualdade quando houver adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo.9
Em quarto lugar, cumpre verificar, por fim, se a norma cujo conteúdo possui algum fato discriminante é compatível com os interesses acolhidos no sistema constitucional, o que, ipso facto, leva ao último requisito, qual seja, a necessidade de que a norma em questão seja compatível com o ordenamento jurídico, considerado como um todo.10
Verificados os cinco requisitos construídos por Celso Antônio Bandeira de Mello, pode-se aceitar determinada norma como compatível com o preceito constitucional da isonomia.
O que se pretende aqui, portanto, é verificar se os artigos 47 a 49 da LC nº 123/2006, que instituem as licitações diferenciadas às microempresas e empresas de pequeno porte, são dispositivos compatíveis com o princípio da igualdade, consoante o conceito supra de Celso Antônio Bandeira de Mello.
Vale ressaltar aqui que o princípio da isonomia específico da licitação em nada difere do princípio da isonomia constitucional (art. 37, XXI). Renato Lopes Becho destaca que a igualdade exigida no art. 3º da Lei nº 8.666/1993 refere-se à igualdade de condições de participação no certame, extraída do preceito constitucional.11
Isso é relevante na medida em que qualquer discriminação que vise à aplicação positiva do princípio da igualdade em certames públicos, como é o caso daquelas estabelecidas pela LC nº 123/2006, deve ter o intuito de seguir o que já foi previamente estabelecido pela CF/88 e pela Lei nº 8.666/1993, isto é, garantir a igualdade de condições de participação na licitação.
Assim, a isonomia visada nos certames públicos refere-se à igualdade de oportunidade entre os licitantes, razão pela qual todos aqueles que, a princípio, estejam aptos a cumprir o futuro objeto do contrato devem participar do procedimento licitatório independentemente da natureza e características jurídicas intrínsecas das pessoas concorrentes.
Aliás, observado esse pressuposto, quanto mais ampla for à participação de pessoas de quaisquer naturezas, no procedimento licitatório, tanto melhor, pois maior é a chance de se obterem ótimas propostas para a Administração, cumprindo assim o objetivo essencial da licitação.12
Certo é que, observada a igualdade de condições entre os participantes do certame, restará satisfeito outro objetivo do instituto das licitações, qual seja, o maior universo possível de licitantes, o que, consequentemente, contribuirá para efetivar o objetivo final dos certames públicos que é a garantia da contratação da proposta mais vantajosa.
Ter a igualdade como norteador de toda licitação significa, assim, evitar arbitrariedades, favorecimentos políticos, abusos de poder, tudo isso visando a obtenção da proposta mais vantajosa.
Dessarte, é preciso analisar a partir desse ponto se o tratamento favorecido concedido às microempresas e empresas de pequeno porte em matéria de licitações públicas diferenciadas dos artigos 47 a 49, significam, na verdade, aplicação da vertente positiva do princípio da igualdade ou violação do referido princípio.
2 Regime das licitações diferenciadas para microempresas e empresas de pequeno porte
Dispõe o art. 47 da LC nº 123/2006:
Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.
A LC nº 123/2006, portanto, criou mecanismos que permitem aos entes da federação criar regimes de certames públicos simplificados e diferenciados para promover o desenvolvimento das microempresas e empresas de pequeno porte.
Todavia, deve-se ressaltar aqui que o art. 22, inciso XXVII, da CR/88, confere competência privativa à União Federal para legislar acerca das normas gerais de contratação e licitação.
Sendo assim, as licitações diferenciadas de que trata o art. 47 devem sempre obedecer às normas gerais da Lei nº 8.666/1993, razão pela qual não poderiam os Estados ou Municípios, mediante de lei específica, criar novas modalidades de licitação, porquanto restaria violado o art. 22, XXVII, da CR/88.
Licitações diferenciadas devem ser entendidas, portanto, como a previsão, na lei ordinária específica, de meios que tornam o procedimento licitatório mais simples, como é o caso, por exemplo, da inversão das fases do certame, como já ocorre no pregão.
Isso posto, pontue-se que o regime das licitações diferenciadas e simplificadas é, entre os benefícios concedidos pelo novo Estatuto, aquele que mais se destina a efetivamente aplicar o art. 170, IX, da CR/88.
Aqui há ponderação entre princípios: a licitação afasta-se da sua finalidade maior, a busca pela proposta mais vantajosa - expressa no art. 3º, da Lei nº 8.666/1993 -, em função da exclusiva finalidade de promover o desenvolvimento da pequena empresa. Contudo, isso não significa que a Administração possa contratar proposta desvantajosa, pois isso é expressamente vedado pelo art. 49, III, da LC nº 123/2006. Apenas não contratará a proposta que, nas condições anteriores previstas na Lei nº 8.666/1993, seria considerada a mais vantajosa entre todas as outras propostas. A proposta da pequena empresa que ficaria em segundo ou terceiro lugar, por exemplo, torna-se a proposta vencedora.
Ao contrário do benefício da comprovação da regularidade fiscal em momento posterior e do empate ficto, que visam tão somente o fomento das atividades das pequenas empresas, incentivando-se a sua existência e atuação no mercado das aquisições públicas, o regime das licitações diferenciadas não busca meramente beneficiar essas pessoas jurídicas, mas a realização de outros fins, como a inovação tecnológica e o desenvolvimento econômico e social das microempresas e empresas de pequeno porte.
Destarte, não é mera concessão de favorecimentos, mas forma de se utilizar a licitação pública como instrumento apto a alcançar as finalidades propostas pelo próprio art. 47 da LC nº 123/2006.
É por meio da licitação diferenciada, pois, que o ente da federação proporcionará a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica das pequenas empresas.
Para tanto, imperiosa a edição de lei ordinária específica que poderá, inclusive, pormenorizar as finalidades definidas de modo genérico no art. 47.13
2.1 Prazo de um ano para edição da lei que regula as licitações diferenciadas no âmbito de cada ente federativo
Apesar de não haver dúvidas a respeito da imprescindibilidade da edição de lei específica pelo ente federativo que deseje aplicar o regime das licitações diferenciados, o art. 77, §1º, da LC nº 123/2006, concedeu o prazo de apenas um ano para edição das normas necessárias para garantir o tratamento diferenciado das micro e pequenas empresas.
Esse prazo, contudo, encontrou termo em 15.12.2007. Sendo assim, nos termos estritos da LC nº 123/2006, os entes da federação que não elaboraram a norma específica não poderiam conceder os benefícios do art. 47 às microempresas e empresas de pequeno porte locais.
Todavia, não se deve considerar o referido prazo como peremptório. É que do seu descumprimento não decorre nenhum prejuízo, razão pela qual não deve ser atribuído caráter sancionatório ao disposto no art. 77, §1º, da LC nº 123/2006. Com efeito, é de se considerar materialmente impossível que todos os entes da federação editem a lei específica no prazo exíguo de um ano e não seria razoável que, ultrapassado esse prazo, fiquem a União, os Estados ou os Municípios impedidos de auferir os benefícios concedidos pela LC nº 123/2006. Assim, a única consequência do descumprimento do referido prazo é que o ente da federação que não expediu a norma específica fica impossibilitado de usufruir, até a edição da lei, dos benefícios do art. 47.
2.2 Requisitos para as licitações diferenciadas
Além da necessidade de legislação específica, é preciso também, para que seja adotada licitação diferenciada, que esse certame seja norteado à realização de uma das três das finalidades do art. 47.
O primeiro fim a ser realizado por meio da licitação diferenciada é a promoção do desenvolvimento econômico e social. Busca-se, por meio dessa finalidade, a eliminação das hipossuficiências regionais. Dessa forma, o benefício é concedido a microempresas e empresas de pequeno porte sediadas numa determinada localidade.
Escusa-se pontuar que Marçal Justen Filho considera que somente a Administração direta, isto é, União, Estados e Municípios poderiam usufruir das licitações diferenciadas, excluídas aí, portanto, suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista do sistema previsto nos artigos 47 a 49 da LC nº 123/2006.14
É que com as licitações diferenciadas, o Poder Público arcaria com a onerosidade mais elevada das propostas das microempresas e empresas de pequeno porte de modo a permitir o desenvolvimento econômico dessas pessoas jurídicas e somente a administração direta, única competente para arrecadar tributos e consequentemente redistribuir riquezas em vista dos critérios de capacidade contributiva, é que isso será possível. "Pagar mais pelos serviços e bens fornecidos por ME e EPP será uma política pública a ser realizada em vista da riqueza arrecadada dos titulares de maior capacidade contributiva".15
Entretanto, não há essa restrição expressa na lei. A princípio, a LC nº 123/2006 é aplicável à Administração Pública, aí incluídos os entes da administração direta e indireta. Sendo assim, não há que falar em restrição da aplicação do art. 47 somente à administração direta, mormente com a fundamentação de inexistência de arrecadação de tributos pela administração indireta.
É que nos artigos 149 e 195, caput e incisos I a IV, todos da CR/88, há previsão da figura das contribuições especiais ou parafiscais. As contribuições especiais relacionadas à seguridade social são arrecadadas diretamente pelo INSS, autarquia federal. Já uma das contribuições de "interesses das categorias profissionais", de que trata o art. 149 da CR/88, a contribuição sindical, é arrecadada diretamente pelos sindicatos, entidades de direito privado, que sequer fazem parte da Administração Pública, direta ou indireta.
Considerando, portanto, que a própria Constituição da República atribui capacidade tributária ativa tanto à Administração direta, quanto à indireta, o regime das licitações diferenciadas dos artigos 47 a 49 da LC nº 123/2006 pode ser utilizado por quaisquer dos entes da Administração Pública, mediante expedição de lei específica.
Ultrapassado esse ponto, cumpre salientar que a aplicação do regime de licitações diferenciadas torna imprescindível a justificação da concessão do favorecimento, o que deve ocorrer na fase interna da licitação.
A fase interna da licitação é o procedimento administrativo que antecede a publicação do ato convocatório. Trata-se do conjunto de atos e atividades de caráter preparatório a cargo do órgão administrativo que promoverá o certame.16 Nela são definidos todos os critérios objetivos que nortearão o certame. Essa, portanto, é a fase em que devem ser discriminados os fatores econômicos e regionais que demonstrem a hipossuficiência das micro e pequenas empresas locais, de modo a justificar a licitação pública voltada exclusivamente para elas.
2.3 Espécies de licitações diferenciadas
A forma pela qual o art. 47 efetiva-se é encontrada no art. 48 da LC nº 123/2006. Assim, pode-se realizar licitação em que o universo de licitantes restringe-se às microempresas e empresas de pequeno porte. A subcontratação obrigatória, outrossim, também é forma de implementar a licitação diferenciada e, por fim, é possível adotar a hipótese do fracionamento obrigatório, em que se reserva uma cota do objeto licitado, não superior a 20% para a pequena empresa.
Pontue-se que a primeira forma de certame diferenciado prevista no art. 48, a realização de licitação voltada exclusivamente para microempresas e empresas de pequeno porte, deve seguir procedimento detalhadamente motivado. É que, como visto, para que uma norma discriminadora não signifique violação à isonomia, é necessário que o favorecimento não atinja, de modo atual e absoluto, um só indivíduo. Assim, a norma não pode descrever situação de particularismo extremo, que denote singularização absoluta do destinatário.17
Promover licitação exclusivamente para pequenas empresas pode ser forma de singularização absoluta do destinatário, mormente nas localidades em que não houver número expressivo de pequenas empresas, vez que o favorecimento significará inviabilidade da própria competição.
Exatamente por isso que o art. 49, II, da LC nº 123/2006 expressamente proíbe a adoção das licitações diferenciadas nos locais onde não houver o mínimo de três empresas enquadradas como microempresas ou empresas de pequeno porte.
Assim, somente quando numa determinada localidade existirem mais de três microempresas e empresas de pequeno porte necessitando de fomento às suas atividades e ao seu desenvolvimento, poder-se-á realizar licitação exclusiva, pois, desse modo garante-se a competição e realiza-se o objetivo do art. 47. Mais uma vez, fica demonstrada a importância da fase interna da licitação no presente caso, porquanto toda a licitude do certame ficará embasada no procedimento administrativo anterior ao ato convocatório.
Em todos os casos do art. 48, a redução do universo de licitantes, pois, encontra arrimo na necessidade de desenvolvimento das empresas locais e, como consequência, da própria região economicamente menos desenvolvida.
Desse modo, Marçal Justen Filho considera constitucional a restrição ao universo de licitantes pela contratação de pequenas empresas de determinada região em razão dos critérios econômicos e geográficos, uma vez que se mostra compatível não só com o princípio da isonomia, como também com a própria forma de organização de Estado adotada pelo Brasil, qual seja, a federativa.18
É que o art. 47 é claro ao permitir a licitação diferenciada para ampliar determinada política pública, o que leva à conclusão lógica de que a política pública já deve ter sido previamente implementada. Fá-lo-á por meio de lei material e formal.
Para melhor esclarecer a questão, vale tomar, como exemplo, o fornecimento de merenda escolar na rede pública de determinado Município. Estaria, nesse caso, autorizada a licitação diferenciada, destinada às microempresas e empresas de pequeno porte para melhoria da qualidade nutricional da merenda escolar.
Assim, o favorecimento das pequenas empresas no exemplo em tela deve obedecer estritamente às regras de preexistência de lei formal e material, implementando a política pública e a necessidade de ampliação da eficiência dessa meta da Administração.
O último fim visado pelo art. 47 para as licitações diferenciadas são as inovações tecnológicas. Busca-se, aqui, contratar microempresas e empresas de pequeno porte para criar novos instrumentos que auxiliem o cotidiano do Poder Público.
O conceito da inovação tecnológica deve ser traçado na fase interna da licitação, para que os licitantes possam, ao entrar no certame, ter a certeza do que objetivamente almeja o Poder Público com a concorrência.
Demais disso, Marçal Justen Filho leciona que para adotar esse regime licitatório será necessário demonstrar que as grandes empresas não têm interesses econômicos para atuar de forma exclusiva no desenvolvimento das soluções buscadas pela Administração Pública.19
Segundo o autor, somente nos casos em que não houver interesses econômicos relevantes imediatos em jogo, de modo a interessar as grandes empresas, será que as pequenas empresas terão condições de promover a inovação tecnológica buscada pelo Poder Público. Isso se deve à suposição de que o poderio econômico das grandes empresas é capaz de financiar a criação de inovações tecnológicas impossíveis de serem desenvolvidas, em um mesmo espaço de tempo, pelas pequenas empresas.
Todavia, não se pode pressupor que uma pequena empresa seja incapaz de criar tecnologias mais avançadas do que as grandes empresas. Certo é que ferramentas tecnológicas importantíssimas foram criadas, muitas vezes, pelo trabalho de poucas pessoas, como é o caso, por exemplo, do Google, cuja criação decorre do projeto de doutorado dos estudantes Larry Page e Sergey Brin da Universidade de Stanford, em 1996.20
Sendo assim, não se pode determinar como exigência das licitações que busquem inovações tecnológicas a ausência de interesses econômicos por parte das grandes empresas. Considerando, portanto, que se almeja sempre numa licitação ampliar ao máximo o universo de licitantes, nas licitações cujo objeto são inovações tecnológicas devem ser aplicados os demais favorecimentos previstos na LC nº 123/2006 para as pequenas empresas, de modo a incentivar a competição de maneira igualitária com os demais licitantes.
Qualquer que seja a forma adotada, prevista no art. 47, não pode a Administração Pública olvidar-se de demonstrar a instrumentalidade da licitação para produção de um dos três resultados exigidos no art. 47 da LC nº 123/2006.
2.4 Hipóteses em que não se pode aplicar o regime das licitações diferenciadas
O regime de licitações diferenciadas não pode ser aplicado nas hipóteses do art. 49 da LC nº 123/2006:
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;
II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
É que o objetivo do favorecimento em tela é promover o desenvolvimento das pequenas empresas, sem contudo representar prejuízos irreparáveis ou contratações inúteis ao Poder Público.
Desse modo, a contratação pela Administração apenas se justifica se efetivamente a contratação da pequena empresa conseguir promover as finalidades do art. 47, sem deixar de angariar bens e serviços necessários à finalidade coletiva.
A condição de inferioridade das pequenas empresas não pode jamais servir de justificativa para promoção de certames sem qualquer utilidade para a Administração, caso contrário, estar-se-ia diante de claro desvio de finalidade do instituto constitucionalmente previsto, devendo o gestor público ser penalizado nos termos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992).
Conclusão
Diante do exposto, é possível perceber que o tratamento diferenciado exposto alhures representa o modo pelo qual, por meio do instituto das licitações, a LC nº 123/2006 visa a proporcionar o desenvolvimento das microempresas e empresas de pequeno porte. Desse modo, conclui-se que as discriminações do art. 47 nada mais são do que a tentativa de colocar em patamar de igualdade as pequenas e as grandes empresas.
A máxima tratar desigualmente os desiguais encontra guarida especial nos dispositivos ora analisados, porquanto trazem maneiras de efetivar o crescimento econômico das microempresas e empresas de pequeno porte.
A finalidade do art. 47, portanto, justifica o tratamento desigual, demonstrando a pertinência lógica entre os elementos diferenciados e a disparidade das disciplinas estabelecidas em vista deles.
Observadas as regras traçadas no art. 48 da referida lei, havendo procedimento devidamente motivado e não incorrendo nas proibições do art. 49 da LC nº 123/2006, percebe-se que as licitações diferenciadas representam importante mecanismo que efetiva a aplicação da vertente positiva do princípio da isonomia.
É que a regra das licitações diferenciadas destina-se não a uma pessoa, mas à categoria de pessoas, quais sejam, a todas aquelas que, nos termos do art. 3º da LC nº 123/2006 se enquadrarem no conceito de microempresa ou empresa de pequeno porte. O critério discriminador é o mesmo dos demais favorecimentos, residente na hipossuficiência dessas pessoas jurídicas. O critério discriminador visa às próprias finalidades previstas no art. 47: desenvolvimento regional, ampliação de políticas públicas ou inovações tecnológicas, daí a pertinência lógica na diferenciação imposta pelo dispositivo em tela. Tudo isso encontra-se em perfeita consonância com o ordenamento jurídico e com a Constituição Federal, precipuamente com o art. 170, IX, da CR/88.
Referências
ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Participação de cooperativas em licitações: a posição do Tribunal de Contas de Minas Gerais. Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Izabela Hendrix, v. 4, n. 4, out. 2004.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Compostura jurídica do princípio da igualdade. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v. 3, n. 11, p. 21-27, jan./mar. 2003.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2008.
BECHO, Renato Lopes. A participação de cooperativas nas licitações da administração pública. Revista de Direito Administrativo - RDA, n. 224, p. 51-77, abr./jun. 2001.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
JUSTEN FILHO, Marçal. O estatuto da microempresa e as licitações públicas. 2. ed. rev. e atual. de acordo com a Lei Complementar 123/2006 e o Decreto Federal 6.024/2007. São Paulo: Dialética, 2007.
RODRIGUES, Jorge Nascimento; BRIN, Sergey. "Pretendemos continuar independentes", afirma Sergey Brin. Janela na web, Portugal, 2001. Disponível em:. Acesso em: 2 fev. 2010.
1 BANDEIRA DE MELLO. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 35.
2 BANDEIRA DE MELLO. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 10.
3 BANDEIRA DE MELLO. Compostura jurídica do princípio da igualdade. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, p. 27.
4 BANDEIRA DE MELLO. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 17.
5 BECHO. A participação de cooperativas nas licitações da administração pública. Revista de Direito Administrativo RDA, p. 56.
6 BANDEIRA DE MELLO. Compostura jurídica do princípio da igualdade. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, p. 25.
7 BANDEIRA DE MELLO. Compostura jurídica do princípio da igualdade. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, p. 41.
8 BANDEIRA DE MELLO. Compostura jurídica do princípio da igualdade. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, p. 35.
9 BANDEIRA DE MELLO. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 35.
10 BANDEIRA DE MELLO. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 45.
11 BECHO. A participação de cooperativas nas licitações da administração pública. Revista de Direito Administrativo RDA, p. 60.
12 ARAÚJO. Participação de cooperativas em licitações: a posição do Tribunal de Contas de Minas Gerais. Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Izabela Hendrix, p. 63-64.
13 JUSTEN FILHO. O estatuto da microempresa e as licitações públicas, p. 108.
14 JUSTEN FILHO. O estatuto da microempresa e as licitações públicas, p. 128.
15 JUSTEN FILHO. O estatuto da microempresa e as licitações públicas, p. 128.
16 CARVALHO FILHO. Manual de direito administrativo, p. 252.
17 BANDEIRA DE MELLO. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 25.
18 JUSTEN FILHO. O estatuto da microempresa e as licitações públicas, p. 111.
19 JUSTEN FILHO. O estatuto da microempresa e as licitações públicas, p. 114.
20 Cf. RODRIGUES; BRIN. "Pretendemos continuar independentes", afirma Sergey Brin. Janela na web, Portugal, 2001. Disponível em:.
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
JABÔR, Marcela Campos. Favorecimento das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações diferenciadas previstas nos artigos 47 a 49 da LC nº 123/2006. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Municipal - RBDM, Belo Horizonte, ano 11, n. 35, jan./mar. 2010. Disponível em:. Acesso em: 12 abril 2010.
LICITAÇÃO - CONTRATO ADMINISTRATIVO - FORNECIMENTO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS - AUMENTO NO PREÇO DE UM DOS PRODUTOS FORNECIDOS - RECOMPOSIÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO - INSTRUMENTO ADEQUADO - ÂMBITO DE APLICAÇÃO DOS LIMITES DO §1º DO ART. 65 DA LEI Nº 8.666 - NÃO APLICAÇÃO NA HIPÓTESE DE RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA - IMPACTO ORÇAMENTÁRIO - CONSIDERAÇÕES
José Nilo de Castro
Alice Barroso de Antonio
Cristiano Silvério Rabelo
Sumário: I Relatório - II Fundamentação - III Conclusão
I Relatório
O Município de ***, pelo Procurador Municipal, indaga a esta especializada Consultoria acerca das hipóteses que ensejam recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos - consoante as disposições da Lei nº 8.666/93 - tendo em vista a situação de fornecedora da Prefeitura de gêneros alimentícios, que alega que um dos produtos fornecidos teve aumento significativo em relação ao inicialmente ofertado, quando da licitação.
Ante a presente solicitação, emite-se o seguinte parecer.
II Fundamentação
1 Os contratos celebrados no âmbito da Administração Pública, pela sua própria natureza, são regidos pela Lei nº 8.666/93, os quais são dotados de certas peculiaridades e devem visar, sempre, a satisfação do interesse público, bem como a busca da melhor proposta, cuidando a legislação de explicitar cláusulas que garantam sua correta e coerente execução.
1.1 Na definição de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 673) "o contrato administrativo identifica-se como um acordo de vontades entre um órgão da Administração Pública e um particular, que produz direitos e obrigações para ao menos uma das partes". Isso se justifica porque "o regime de direito público impõe a supremacia e a indisponibilidade do interesse público".
1.2 Nesse viés, o próprio legislador constituinte consagrou, dentre as obrigações recíprocas assumidas no âmbito dos contratos administrativos - os encargos, por parte do particular, e a remuneração, por parte da Administração a simetria, no intuito de não se onerarem os contratantes com imprevisíveis gravames ao longo da execução dos contratos. Senão veja-se:
Art. 37. (omissis)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos nossos)
2 Assim, pode-se compreender que em todo contrato firmado entre a Administração Pública e o particular, mister se faz garantir, no decorrer de sua execução, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Para tanto, primeiramente, traz-se à colação o conceito de equilíbrio econômico-financeiro aduzido por José dos Santos Carvalho Filho, in verbis:
Equação econômico-financeira do contrato é a relação de adequação entre o objeto e o preço, que deve estar presente ao momento em que se firma o ajuste. Quando é celebrado qualquer contrato, inclusive o administrativo, as partes se colocam diante de uma linha de equilíbrio que liga a atividade contratada ao encargo financeiro correspondente. Mesmo podendo haver certa variação nessa linha, o certo é que no contrato é necessária a referida relação de adequação. Sem ela, pode dizer-se, sequer haveria o interesse dos contratantes no que se refere ao objeto do ajuste. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009. p. 191, grifos nossos)
2.1 Dessarte, o equilíbrio econômico-financeiro se baseia na manutenção da harmonia entre os encargos impostos à parte, de um lado, e a devida remuneração, de outro. Diante disso, previu a Lei nº 8.666/93, constatada a superveniência de fator que desequilibre essa equação, a possibilidade de se alterar os termos contratuais no sentido de adequação às novas circunstâncias.
2.2 A alteração dos contratos administrativos com base na recomposição do equilíbrio econômico-financeiro está disposta no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei nº 8.666/93, que assim dispõe:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)
II - por acordo das partes: (...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. (grifos nossos)
2.3 Note-se que o zelo na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, por parte também da Administração Pública, é de extrema importância, tendo em vista que tal persecução só acarreta benefícios para si própria. Isso se deve ao fato de que, se os administrados, ao pactuarem com o Poder Público, tivessem que se responsabilizar por todas as consequências de eventos futuros e imprevisíveis, necessariamente formulariam propostas mais onerosas. Nesse mesmo sentido se posiciona Marçal Justen Filho, in verbis:
A tutela ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos destina-se a beneficiar à própria Administração. Se os particulares tivessem de arcar com as consequências de todos os eventos danosos possíveis, teriam de formular propostas mais onerosas. A Administração arcaria com os custos correspondentes a eventos meramente possíveis - mesmo quando inocorressem, o particular seria remunerado por seus efeitos meramente potenciais. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, op. cit., p. 747-748)
3 Tendo em vista que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos resume-se à conservação, ao longo da execução, da proporção entre encargos e remuneração, mister se faz estabelecer o marco inicial quando acontece a definição desse equilíbrio.
3.1 Pelo supracitado dispositivo, a expressão "manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato" infere que o legislador definiu que a equação econômico-financeira se firma no instante da aceitação da proposta apresentada pelo particular, ou seja, o momento definidor do equilíbrio econômico-financeiro é o instante em que a Administração aceita a proposta, e é a partir desse momento que se averiguará se há, ou não, fato superveniente ensejador de recomposição do equilíbrio.
3.2 Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, in verbis:
Naquela ocasião, portanto, ressaltei a necessidade de preservação da equação econômico-financeira revelada pela proposta vencedora, que se materializou com o contrato original. Tal raciocínio encontra amparo no que estipula o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. Em outros termos: reputei necessário que o exame dos itens relacionados à execução do referido contrato fosse pautado pela busca da preservação da vantagem (desconto) oferecida pela licitante vencedora e que permeou os termos originais da contratação. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 865/2006, Plenário. Rel. Min. Benjamin Zymler. DOU, 9 jun. 2006, grifos nossos)
4 Assentadas estas primeiras premissas, forçoso se faz indicar os pressupostos que ensejam a recomposição do equilíbrio, consoante o inciso II, alínea d, do art. 65 da Lei das Licitações e dos Contratos Administrativos. Uma vez atendidos, deve a Administração Pública Municipal adotar as medidas para reequilibrá-lo.
4.1 Destarte, o primeiro pressuposto para caracterizar a existência de desequilíbrio econômico-financeiro é a elevação comprovada dos encargos a serem suportados pelo particular. Note-se que, se inexiste qualquer aumento da onerosidade das obrigações por sua parte, não há que se cogitar em reequilíbrio, tendo em vista que a equação entre encargo x remuneração não sofrera qualquer abalo.
4.2 Em segundo lugar, outro pressuposto é que a elevação dos custos se dê por concretização de um evento posterior à formulação da proposta, pois, como já mencionado, se esse é o momento definidor do marco inicial do equilíbrio econômico-financeiro, por conseguinte, não haverá ruptura no equilíbrio quando a ocorrência do evento gravoso se der antes da formulação da proposta.
4.3 Ademais, para se evidenciar o rompimento na equação econômico-financeira é necessário que haja vínculo de causalidade entre o evento posterior à formulação da proposta e a respectiva majoração nos encargos.
4.4 Por fim, exige-se que a elevação dos encargos não seja derivada de conduta culposa imputável ao particular. Caso ela se dê pela má atuação do pactuante (seja por negligência, imprudência, imperícia ou dolo), não dará ensejo à alteração de sua remuneração. Denote-se, por conseguinte, que o evento posterior há de se pautar pela imprevisibilidade de sua ocorrência ou, ainda que fosse previsível, tenha resultados imprevisíveis.
4.5 Marçal Justen Filho faz importante síntese de todos esses pressupostos, in verbis:
Uma vez verificado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, o particular deve provocar a Administração para adoção das providências adequadas. Inexiste discricionariedade. A Administração pode recusar o restabelecimento da equação apenas mediante invocação da ausência dos pressupostos necessários. Poderá invocar:
- ausência de elevação dos encargos do particular;
- ocorrência do evento antes da formulação das propostas;
- ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado;
- culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade da ocorrência do evento). (...)
Deverá examinar-se a situação originária (à época da apresentação das propostas) e a posterior. Verificar-se-á se a relação original entre encargos e remuneração foi afetada. Em caso positivo, deverá alterar-se a remuneração do contratado proporcionalmente à modificação dos encargos. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, op. cit., p. 748-749)
5 Desta feita, na presente consulta, qual seja, no caso de fornecedor de gêneros alimentícios à Prefeitura, ganhador de licitação de vários itens (arroz, feijão, açúcar, óleo etc.), porém todos com cálculo de preço e quantidade de forma separada, a priori é possível deferir o reequilíbrio em razão de um único produto ter sofrido aumento significativo em seu custo, não mais se coadunando com o anteriormente pactuado.
5.1 Para tanto, mister se faz investigar o evento caracterizador da mudança do preço deste gênero específico, questionando-se acerca de todos os pressupostos acima elencados, ou seja:
1. Caracterizado o aumento do preço do gênero alimentício em questão, é possível concluir que sua elevação se deu em decorrência de um evento posterior à formulação da proposta feita pelo particular?
2. É possível comprovar que tal evento a posteriori tenha sido efetivamente a causa da elevação no preço desse gênero alimentício? Há nexo de causalidade entre o evento e o respectivo acréscimo?
3. A ocorrência do evento foi consequência de culpa por parte do particular? Em outras palavras, contribuiu-lhe de alguma forma para seu acontecimento?
4. Por fim, ainda que não fosse culpa do particular, o evento majorador do preço foi imprevisível? Ou, ainda que fosse previsível, seus efeitos foram imprevisíveis?
6 Veja-se que o art. 65, II, alínea d, da Lei nº 8.666/93, deve ser interpretado de forma ampla. Assim, "fatos imprevisíveis" podem se caracterizar de formas distintas, não distinguindo a lei que sejam fatos do príncipe, fatos da Administração, casos fortuitos e/ou de força maior, ou ainda aqueles nos quais se aplica a teoria da imprevisão (álea econômica), posto que todos esses ensejarão o reequilíbrio econômico-financeiro com o mesmo tratamento jurídico.
7 Por fim, o meio adequado para se alterar o contrato em espécie será pela revisão (realinhamento) de preços. Marçal Justen Filho assim conceitua este instrumento:
Reserva-se expressão "revisão" de preços para os casos em que a modificação decorre de alteração extraordinária nos preços, desvinculada da inflação verificada. Envolve a alteração dos deveres impostos ao contratado, independentemente de circunstâncias meramente inflacionárias. Isso se passa quando a atividade de execução do contrato sujeita-se a uma excepcional e anômala elevação (ou redução) de preços (que não é refletida nos índices comuns de inflação) ou quando os encargos contratualmente previstos são ampliados ou tornados mais onerosos. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, op. cit., p. 760)
7.1 Assinale-se, outrossim, que a revisão ou realinhamento dos preços é o genuíno instrumento para alteração da remuneração decorrente de evento posterior à formulação da proposta, imprevisível, e não ocorrido por culpa do particular, que como consequência direta acarretou aumento considerável em seus encargos, não servindo de meio para se promover o reequilíbrio no tocante à atualização monetária e/ou qualquer outro índice de reajuste.
8 Conforme explanado, em virtude da alteração dos contratos administrativos ser disciplinada, minuciosamente, pelo artigo 65 da Lei nº 8.666/93, além de a revisão dos preços ser realizada mediante aditamento contratual, impõe-se averiguar se há necessidade, ou não, de se respeitar os limites impostos, sobretudo em relação ao §1º do mencionado artigo.
8.1 É que, muito embora haja permissão legal para a alteração dos contratos administrativos, há de se atentar para seus limites, como muito bem nos recorda Marçal Justen Filho:
Como princípio geral, não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade da licitação e da isonomia. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, op. cit., p. 742)
8.2 Contudo, considerando estar-se diante de evento superveniente que altere o reequilíbrio econômico, não estaria a Municipalidade sujeita aos limites de alteração contratual imposta pelos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93. Senão vejamos:
Art. 65. (...)
§1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I - (Vetado)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (grifos nossos)
8.3 Veja-se que o §1º do art. 65 se utiliza das expressões "acréscimo" e "supressão", as quais incidirão nas obras, serviços ou compras. Disso decorre a não aplicação do limite de 25% (vinte e cinco por cento) em casos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
8.4 O reequilíbrio econômico-financeiro não é propriamente uma espécie de acréscimo ou supressão do objeto contratado. Ele nada mais é que o balanceamento da proporção entre encargos e remuneração presentes no contrato. In casu, tem-se como objeto o fornecimento de gêneros alimentícios, cuja quantidade não se acresce nem se suprime com o reequilíbrio econômico-financeiro.
8.5 Por outro lado, o efeito que surge do termo aditivo, em hipótese de recomposição do equilíbrio, não acarreta em acréscimo do objeto pactuado fornecimento de gêneros alimentícios - mas sim na revisão da remuneração concedida ao particular - valor da contraprestação - por consequência de evento futuro e imprevisível que resultara na oneração de seus encargos.
8.6 Ademais, a abrangência da aplicação do §1º do art. 65 da lei precitada não pode se dar de forma tão ampla que englobe também as hipóteses de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dada pelo art. 65, II, alínea d, da Lei das Licitações. Ora, se se constatou a presença de um fenômeno que onerou substancialmente os encargos do particular, não faria sentido obstar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato nos limites impostos pelo §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, sob pena de o próprio particular sair lesado nessas situações. Celso Antônio Bandeira de Mello muito bem leciona a finalidade do instituto da recomposição da equação econômico-financeira:
Equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico-financeira) é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá.
Quer-se sublinhar, ao cabo desta rememoração de noções cediças, que a índole deste tipo de relações entre Administração e particular assenta no respeito mútuo de interesses. Pretende-se encarecer que se trata de vínculo - segundo doutrina dominante na atualidade - no qual o chamado contratante privado é havido como um colaborador da Administração, de tal sorte que: "tende a prevalecer a ideia de que o interesse do Estado é de assegurar uma remuneração normal (e não mais o menor lucro possível) a seu contratante, que vai ser associado, não como um executante sem iniciativa, mas como um colaborador ao qual tais iniciativas, pelo contrário, são pedidas em favor de uma tarefa de interesse público". (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 636, grifos nossos)
Nesse mesmo sentido se posiciona Marçal Justen Filho, in verbis:
Em primeiro lugar, a tese ora combatida conduziria a resultados impossíveis de serem defendidos. Seus partidários invocam uma vedação absoluta, que não distinguiria as hipóteses das alíneas "a" e "b" do inciso I do art. 65 - alterações qualitativas e quantitativas, respectivamente. Ora, se a vedação fosse aplicável a todas as hipóteses disciplinadas pelo art. 65, ter-se-ia de reconhecer que apanharia inclusive a recomposição da equação econômico-financeira prevista no inciso II, alínea "d". Assim se imporia por um dever de congruência: se o §2º não diferencia as alíneas do inciso I também não diferencia aquelas do inciso II, sendo então o limite do §1º aplicável às hipóteses de recomposição econômico-financeiro do contrato.
Ora, essa tese é insustentável e indefensável. Não é possível estabelecer limite à recomposição da equação econômico-financeira. As alterações com fulcro no art. 65, inciso II, alínea "d", serão feitas nos limites em que se fizerem necessários para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Logo e por aí se evidencia que a abrangência do §2º não é absoluta. Se, portanto, o dispositivo aplica-se a apenas algumas das hipóteses previstas no art. 65, então cai por terra a defesa de uma vedação absoluta.
Lembre-se, por exemplo, que o TCU já firmou entendimento no sentido de que alterações relacionadas com reajuste e com a prorrogação prevista no art. 57, inciso II, não se sujeitam ao limite do art. 65, §1º (Acórdão nº 1.862/2003, 1ª C., rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça). (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, op. cit., p. 772, grifos nossos)
8.7 Assim, pelo exposto, conclui-se pela não aplicação das limitações contidas no §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 nos casos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
9 Por fim, considerando que a revisão dos preços, in casu, acarretará em aumento da remuneração concedida ao particular, indubitável que essa recomposição implique aumento nas despesas municipais, cujo impacto merece análise sob o ponto de vista orçamentário.
9.1 Nessa esteira, em se tratando de fornecimento de gêneros alimentícios à Prefeitura, deduz-se que se está diante de despesa de natureza corrente, mais precisamente despesas de custeio. Afonso Gomes Aguiar esclarece a respeito dessas despesas:
Despesas correntes são aquelas realizadas na manutenção dos serviços públicos, de cuja saída do numerário não decorre recompensa ao patrimônio em crescimento de igual valor. O numerário assim gasto, dilui-se no mercado consumidos, sem retorno patrimonial equivalente. São despesas que, sob o ponto de vista do conceito econômico do período clássico das finanças, são consideradas improdutivas.
Subordinada a esta Categoria Econômica, a Lei nº 4.320/64 institui duas Subcategorias Econômicas intituladas de Despesas de Custeio e Transferências Correntes. (...)
Despesas de Custeio são aqueles dispêndios destinados à manutenção dos serviços públicos já existentes, inclusive os gastos realizados nas obras de conservação e adaptação de bens móveis e imóveis. Segundo o art. 13, são dotações classificadas como Despesas de Custeio: Pessoal Civil, Pessoal Militar, Material de Consumo, Serviços de Terceiros (...) e Encargos Diversos. (AGUIAR, Afonso Gomes. Lei nº 4.320 Comentada ao alcance de todos. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2004, grifos nossos)
9.2 Pelas disposições constitucionais atinentes ao orçamento, é cediça a expressa vedação quanto à realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais, tudo consoante o art. 167, II, da Constituição da República. Assim, mesmo na hipótese de recomposição da equação econômico-financeira, a proibição no indicado dispositivo também prevalecerá, impondo ao administrador público, caso insuficiente o crédito orçamentário quanto às despesas de custeio, especialmente em relação às aquisições de gêneros alimentícios, a abertura de crédito suplementar, destinado a reforçar essa dotação orçamentária específica.
9.3 Importante recordar que, segundo os arts. 42 e 43 da Lei nº 4.320/64, os créditos suplementares devem ser precedidos de autorização legislativa e de exposição justificada, dependendo da existência de recursos disponíveis para acorrer à despesa, sendo considerados recursos disponíveis aqueles provenientes de superávit financeiro, de excesso de arrecadação e/ou resultantes de anulação parcial ou total de outras dotações orçamentárias.
III Conclusão
Pelo exposto, conclui-se pela possibilidade da revisão dos preços pactuados em contrato administrativo de fornecimento de gêneros alimentícios, quando verificado aumento significativo do preço de um dos produtos providos, desde que constatados os pressupostos acima aduzidos, quais sejam, evento posterior à formulação da proposta, imprevisível ou previsível cujos efeitos fossem imprevisíveis, nexo causal entre o evento e respectivo acréscimo, além da inexistência de culpa do contratado pela majoração dos seus encargos, independentemente se se tratar de fato do príncipe, fato da Administração, caso fortuito, força maior e/ou fatos em que se aplicam a teoria da imprevisão.
Nestes termos, é o parecer. Belo Horizonte, 19 de outubro de 2009.
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
CASTRO, José Nilo de; ANTONIO, Alice Barroso de; RABELO, Cristiano Silvério. Licitação: contrato administrativo: fornecimento de gêneros alimentícios: aumento no preço de um dos produtos fornecidos: recomposição do equilíbrio econômico-financeiro: instrumento adequado: âmbito de aplicação dos limites do §1º do art. 65 da Lei nº 8.666: não aplicação na hipótese de recomposição da equação econômico-financeira: impacto orçamentário: considerações. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Municipal - RBDM, Belo Horizonte, ano 11, n. 35, jan./mar. 2010. Parecer. Disponível em:. Acesso em: 12 abril 2010.
AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS E MAQUINÁRIO PELA PREFEITURA MUNICIPAL - PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - EXIGIBILIDADE - DESPESA PÚBLICA - PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA - IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE INVESTIMENTO EM PERÍODO SUPERIOR AO EXERCÍCIO FINANCEIRO - EXCEÇÃO - EXISTÊNCIA PRÉVIA NO PLANO PLURIANUAL - VIGÊNCIA DA LEI QUE INSTITUI O PLANO PLURIANUAL - ELABORAÇÃO DE NOVO PROJETO DE PLANO PLURIANUAL - REQUISITOS - RESTOS A PAGAR - DISPONIBILIDADE DE CAIXA
José Nilo de Castro
Alice Barroso de Antonio
Cristiano Silvério Rabelo
Sumário: I Relatório - II Fundamentação - III Conclusão
I Relatório
O Município de ***, por seu Assessor Jurídico, submete a esta especializada Consultoria questão acerca da legalidade de compra de veículos e maquinário, pela Prefeitura Municipal, através de consórcios e financiamentos, cujas prestações ultrapassem os meses de um exercício financeiro, com parcelas de até 48 (quarenta e oito) meses.
Ante a presente solicitação, emite-se o seguinte parecer.
II Fundamentação
1 A priori, é preciso revelar a sistemática jurídica no tangente às compras governamentais, sobretudo quanto à imposição legal da utilização do certame licitatório para as aquisições feitas pela Administração Pública, bem como do devido planejamento de despesa pública.
2 O art. 37, XXI, da Constituição da República de 1988 assim dispõe:
Art. 37. (omissis)
(...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
2.1 Destarte, veio a Lei nº 8.666/93 para regulamentar o supracitado dispositivo, instituindo normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras etc. no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 1º).
2.2 No art. 2º da referida Lei, veja-se que qualquer compra realizada pela Administração Pública Municipal será necessariamente precedida de licitação, ressalvadas as hipóteses legais cabíveis, destinando-se a garantia dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (art. 3º).
2.3 Ademais, em seu art. 6º, III, define-se "compra" como toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, como legítima modalidade de obrigação de dar, ao passo que, em seu art. 14, por sua vez, dispõe-se que "nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto (...)".
3 Saliente-se que não somente a regra é que se faça o regular certame licitatório para a aquisição de veículos e maquinário pela Administração Pública Municipal, mas que é preciso se ater, também, às regras acerca dos contratos firmados pela Administração Municipal, sobretudo quanto à preexistência de recursos orçamentários, bem como da impossibilidade de investimento cuja execução ultrapasse 1 (hum) exercício financeiro.
4 No ordenamento jurídico pátrio, vigora a sistemática na qual todas as ações governamentais, de que decorra dispêndio financeiro para os cofres públicos, serão devidamente planejadas anteriormente. É dizer que, em matéria de Direito Financeiro, todo ato governamental que acarrete despesa pública deve ser preterido pelo correspondente preparo e planificação desse gasto.
4.1 No transcurso das últimas décadas após a promulgação da Constituição de 1988, foi criado, tanto pelo Constituinte, quanto pelo legislador complementar, um pródigo arcabouço de leis, com o intento de que a Administração Pública, independentemente do ente federado em questão, planeje suas ações com responsabilidade, sobretudo naquelas que geram aumento de despesa e que sejam de médio e longo prazo. É certo que a prática do planejamento objetiva a garantia da exequibilidade das metas estabelecidas como prioridades pelo administrador público.
4.2 Destarte, em seu Capítulo II - Das Finanças Públicas, Seção II Dos Orçamentos, a Constituição de 1988, nos arts. 165 a 169, define os postulados fundamentais para a função de planejar, a partir da criação de três instrumentos orçamentários, quais sejam, o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual.
4.3 Com efeito, cumpre trazer à tona o que dispõe a legislação, tanto constitucional, como infraconstitucional, no tangente à prévia existência de recursos orçamentários para a realização de qualquer despesa pública, bem como da impossibilidade de que ela ultrapasse um exercício financeiro, in verbis:
Constituição da República de 1988
Art. 167. São vedados:
(...) II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;
(...) §1º - Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade. (g.n.)
Lei nº 8.666/93 - Lei das Licitações e dos Contratos Administrativos
Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; (g.n.)
Lei Complementar nº 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal
Art. 5º O projeto de lei orçamentária anual, elaborado de forma compatível com o plano plurianual, com a lei de diretrizes orçamentárias e com as normas desta Lei Complementar:
(...) §5º - A lei orçamentária não consignará dotação para investimento com duração superior a um exercício financeiro que não esteja previsto no plano plurianual ou em lei que autorize a sua inclusão, conforme disposto no §1º do art. 167 da Constituição. (g.n.)
4.4 Infere-se, portanto, por todos os supracitados dispositivos, que o legislador obstou que qualquer gasto não advenha de dotação orçamentária previamente estipulada na Lei Orçamentária Anual, além de proibir que se consigne dotação para investimento com duração superior a um exercício financeiro que não esteja previsto no Plano Plurianual do Município.
5 É cediço que o Plano Plurianual é lei que prevê o plano de governo e expressa o planejamento de médio prazo. Nele são patentes os programas de trabalho para um período de 4 (quatro) anos, demonstrados a partir do ajuste de diretrizes, objetivos e metas da Administração, conforme o art. 165, I e §1º, da Constituição da República, in verbis:
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:
I - o plano plurianual;
(...) §1º - A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada. (g.n.)
5.1 Prescreve, portanto, o referido artigo, a necessidade da inserção das despesas de capital no Plano Plurianual. Quanto ao significado da expressão despesas de capital, veja-se que é a denominação de uma das duas categorias de despesas elencadas pelo art. 12, da Lei nº 4.320/64, in verbis:
Art. 12. A despesa será classificada nas seguintes categorias econômicas:
DESPESAS CORRENTES DESPESAS DE CAPITAL
Despesas de Custeio Investimentos
Transferências Correntes Inversões Financeiras e Transferências de Capital (g.n.)
5.2 A ideia do termo investimento, enquadrado como despesa de capital, cinge-se na característica de durabilidade e permanência do bem, ao passo que as despesas correntes são aquelas recorrentes. Assim, a natureza da compra de veículos e maquinário por parte da Prefeitura Municipal de *** traduz-se na efetivação de despesa cuja natureza é autêntico investimento, contribuindo para a aquisição de bens permanentes, que causam aumento no ativo permanente da entidade.
5.3 Contudo, como já destacado, o ordenamento obsta a realização de investimento cuja duração de execução do contrato ultrapasse um exercício financeiro, exceto se previsto no Plano Plurianual do Município. Conclui-se, portanto, que, para a aquisição desses veículos e maquinário almejados pela Prefeitura Municipal, é indispensável que haja a previsão no Plano Plurianual.
6 A Lei que institui o Plano Plurianual, como já dito, é promulgada para período de quatro anos, cuja vigência é dada pelo art. 35, §2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, in verbis:
Art. 35 (omissis)
§2º - Até a entrada em vigor da lei complementar a que se refere o Art. 165, §9º, I e II, serão obedecidas as seguintes normas:
I - o projeto do plano plurianual, para vigência até o final do primeiro exercício financeiro do mandato presidencial subseqüente, será encaminhado até quatro meses antes do encerramento do primeiro exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa; (g.n.)
6.1 Com efeito, em se tratando do primeiro ano do exercício financeiro do mandato do Prefeito Municipal, tem-se que será encaminhado, até 4 (quatro) meses antes do término do presente ano - 2009 -, à Câmara Municipal, novo projeto do Plano Plurianual, cuja iniciativa é do chefe do Poder Executivo.
6.2 Não se obsta, por conseguinte, que a confecção de programa governamental que almeje a aquisição de veículos leves e maquinário pela Prefeitura Municipal, com a finalidade de renovação de sua frota, seja prevista em novo projeto de Plano Plurianual a ser instituído para o período dos próximos 4 (quatro) anos.
6.3 Contudo, o conteúdo do Plano Plurianual, com base nos princípios da Lei de Responsabilidade Fiscal - Lei Complementar nº 101/2000 -, determinou que a lei orçamentária e as de créditos adicionais só incluirão novos projetos após adequadamente atendidos os em andamento e contempladas as despesas de conservação do patrimônio público (art. 45, LRF). Note-se que a manutenção dos serviços públicos não é mera faculdade do administrador, devendo ser observados em todas as leis orçamentárias, inclusive no Plano Plurianual.
6.4 Conclui-se, portanto, que durante a elaboração do novo Plano Plurianual, ainda que se almeje nele incluir programa de aquisição, a médio prazo, pela Prefeitura Municipal, de veículos e maquinário, é imprescindível que a Administração inclua previsão quanto aos recursos que abastecerão os cofres públicos neste período quadrienal, respeitando-se os gastos necessários e os programas já em desenvolvimento a fim de se manterem os serviços públicos já existentes.
7 Outrossim, por se almejar a contratação cujas prestações possam ser em até 48 (quarenta e oito) meses, ou seja, 4 (quatro) anos, mister apontar que a Lei de Responsabilidade Fiscal, por meio de seu art. 42, faz expressa vedação no tocante à hipótese de restarem parcelas a serem pagas no próximo mandato eletivo, in verbis:
Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.
Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício. (g.n.)
7.1 Destarte, para aquelas prestações que deverão ser pagas como "Restos a pagar", no exercício financeiro subsequente ao último ano de mandato, deve haver disponibilidade de caixa no intuito de adimpli-las posteriormente, considerando-se, na sua determinação, os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.
III Conclusão
Pelo exposto, conclui-se, primeiramente, em se tratando de aquisição de veículos pela Prefeitura Municipal de ***, pela exigibilidade de realização do devido procedimento licitatório para a efetivação da compra.
Ademais, obsta-se o dispêndio de qualquer gasto sem a prévia dotação orçamentária, bem como da realização de qualquer investimento que transponha o exercício financeiro, a menos que inserido no Plano Plurianual Municipal.
No caso de o Município pagar suas compras de forma parcelada, ultrapassando o exercício financeiro, imprescindível a previsão da despesa no seu Plano Plurianual, que será elaborado até o final de agosto do presente ano, nos termos do art. 35, §2º, I, do ADCT. Contudo, pelo art. 45, da LRF, só é possível a inclusão de novos projetos após adequadamente atendidos os em andamento e a continuação da prestação dos serviços públicos. Por fim, deve haver disponibilidade de caixa caso haja prestações a serem pagas no exercício financeiro posterior ao último ano de mandato.
Nestes termos, é o parecer. Belo Horizonte, 30 de junho de 2009.
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
CASTRO, José Nilo de; ANTONIO, Alice Barroso de; RABELO, Cristiano Silvério. Aquisição de veículos e maquinário pela Prefeitura Municipal: procedimento licitatório: exigibilidade: despesa pública: prévia dotação orçamentária: impossibilidade de realização de investimento em período superior ao exercício financeiro: exceção: existência prévia no Plano Plurianual: vigência da lei que institui o Plano Plurianual: elaboração de novo projeto de Plano Plurianual: requisitos: restos a pagar: disponibilidade de caixa. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Municipal - RBDM, Belo Horizonte, ano 11, n. 35, jan./mar. 2010. Parecer. Disponível em:. Acesso em: 12 abril 2010.
LICITAÇÃO DE BEM DE INFORMÁTICA - TOMADA DE PREÇOS Nº 013/09 - TIPO TÉCNICA E PREÇO - FORNECIMENTO DE PROGRAMA DE SOFTWARE NA ÁREA DE CONTABILIDADE PÚBLICA - IMPUGNAÇÃO - EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE APTIDÃO TÉCNICA FORNECIDO APENAS POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO - RESTRIÇÃO DE COMPETITIVIDADE - VIOLAÇÃO À LEI Nº 8.666/93 - DECISÃO DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO CONTRÁRIA AO EDITAL - ILEGALIDADE - FORÇA EDITALÍCIA DE LEI INTERNA DO CERTAME - APLICAÇÃO RETA DAS NORMAS
José Nilo de Castro
Tais Erthal Rodrigues
Sumário: I Relatório - II Fundamentação - III Conclusão
I Relatório
O Município de ***, por meio do Sr. ***, da Secretaria Municipal de Tributação, Arrecadação e Fiscalização, submete a exame e parecer desta consultoria a seguinte questão:
Assunto: Impugnação ao item 8.3 da Tomada de Preços nº 13/2009.
Conforme impugnação representada por (...), alegando que o art. 30 inciso II da Lei nº 8.666/93 impede a "descriminação" de apresentação de atestado de aptidão para compras de programas de informática (Contabilidade, Empenhos, Folha de Pagamento, tesouraria, tributação, etc.) somente por pessoa jurídica do poder público, requerendo o direito de apresentar atestado fornecido por pessoa jurídica do setor privado.
Entendo que em função da enorme diferença entre a aplicação da Contabilidade Pública - Lei nº 4.320 - e a Contabilidade Privada - Lei nº 6.404 - não existe qualquer semelhança entre a contabilidade pública e a contabilidade privada, uma empresa do setor privado não tem conhecimento suficiente para atestar que os programas desta ou daquela empresa que desenvolve sistemas para o setor público é eficiente ou não.
Pergunta-se: Temos que acatar o atestado emitido por empresa do setor privado? Caso não, o que fazer?
Ante a questão apresentada e em face do edital do Processo Licitatório nº 109/2009, modalidade Tomada de Preços nº 13/2009, tipo técnica e preço, da cópia da impugnação apresentada pela empresa e da ata de reunião extraordinária de apreciação de recurso interposto por proponente licitante, emite-se o parecer que se segue.
II Fundamentação
1 Por oportuno, para melhor apreciação da questão em apreço, faz-se imprescindível analisar, primeiramente, o instituto da licitação e suas principais peculiaridades, com o advento da promulgação da Lei nº 8.666/93.
1.1 É notório que, como regra geral, a contratação de obras, serviços e compras pela Administração Pública requer a realização de procedimento licitatório, por meio do qual poderá ser feita a escolha da proposta mais vantajosa para o erário, dando igual oportunidade a todos os participantes interessados em oferecer seus bens e serviços ao Município. A obrigatoriedade da realização desse procedimento formal vem expressa na Constituição da República, em seu art. 37, inciso XXI, nos seguintes termos:
Art. 37. (omissis)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos nossos)
1.2 A licitação prepara ajuste entre a Administração e o particular, de modo que não confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas expectativa de direito. Concluída a licitação, não fica a Administração obrigada a celebrar o contrato, mas, se resolver fazê-lo, há de ser com o proponente vencedor.
1.3 Ressalte-se que a grande maioria dos contratos administrativos é consequência direta de procedimento licitatório, sendo regra absoluta que suas cláusulas devem corresponder às normas ínsitas do edital para se efetivar a correta contratação. Na definição de Marçal Justen Filho,1 "o contrato administrativo se caracteriza por ser um vínculo jurídico (a) formado pela manifestação de vontade consensual, (b) entre pelo menos duas partes, (c) sendo pelo menos uma delas integrantes da Administração Pública, (d) sujeito ao regime de Direito Público e (e) tendo por objeto uma prestação economicamente avaliável, consistente em um dar, fazer ou não fazer".
2 Tratando-se da contratação de bens e serviços de informática pela Administração Pública, precipuamente, insta salientar que o procedimento foi contemplado pela Lei das Licitações com disciplina própria, que prevê a aplicação, além das normas gerais contidas na própria Lei nº 8.666/93, de regras específicas contidas no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23.10.1991, ex vi do disposto no §4º, art. 45 da lei licitatória:
Art. 45. (omissis)
§4º Para contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no art. 3º da Lei 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando-se em conta os fatores especificados em seu §2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação, nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo.
2.1 O art. 3º da Lei nº 8.248/91, regulamentado pelo Decreto nº 1.070/94, estatui:
Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem:
I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País;
II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.
§1º Revogado.
§2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.
§3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991.
2.2 Note-se que a preferência estabelecida pelo artigo a bens e serviços produzidos no país a empresa brasileira de capital nacional ruiu por terra, em virtude da revogação do §2º do art. 171 da CR/88 pela EC nº 6, de 15.8.1995.
3 Ainda, no que tange à discussão sobre o tipo a ser corretamente empregado na licitação de bens e serviços de informática, sabe-se que o Decreto nº 1.070/94, que renovava a determinação de a Administração Pública adotar, obrigatoriamente, o tipo de licitação técnica e preço para a contratação de bens e serviços de informática, foi revogado.
3.1 E, tratando-se de cumprimento dos ditames insculpidos na Lei das Licitações, não é despiciendo lembrar que toda cautela na postura da Administração é necessária, haja visto que "as modalidades e tipos de licitação instituídos pela Lei nº 8.666/93 não podem ser alteradas pelo administrador de modo a se criar uma nova espécie de procedimento ou método de escolha do licitante vencedor, posto que as normas daquele diploma legislativo constituem garantias de ordem pública para os particulares que almejam contratar com a Administração Pública".2
3.2 Por outro lado, importante ressaltar que, mesmo antes de sua revogação, já havia posicionamento no sentido de que "o Dec. nº 1.070, que foi expedido em 2.3.94, regulamentando o art. 3º da Lei nº 8.248/91, aplica-se tão-somente à Administração Federal, inferindo-se, portanto, que não alcança os demais entes federados. (...) Assim, e de acordo com o princípio da razoabilidade, não há qualquer óbice à adoção, pelos Município e pelos Estados, do tipo de licitação menor preço para a compra de equipamentos ou prestação de serviços de informática, desde que não haja necessidade de se aferirem fatores outros que não o preço".3
3.3 Com a publicação da Lei nº 11.077/04, dando nova redação ao §3º do art. 3º da Lei nº 8.248/91, a matéria foi pacificada, prevendo-se a aquisição de bens e serviços de informática ou automação comuns ou padronizados, aqueles entendidos como normalmente disponíveis no mercado, por meio de licitação na modalidade pregão.
4 A escolha do tipo de licitação desta natureza, então, perpassa pela necessidade da Administração, levando-se em consideração, também, o dinamismo com que a área da informática surpreende a todos, constantemente. Dúvida não há de que vários equipamentos não possuem qualquer traço de diferenciação tecnológica a justificar a exigência de técnica e preço na licitação, produtos que poderiam se adquiridos mediante a modalidade de pregão, como dito, em busca de menor dispêndio pela Administração Pública.
4.1 Nessa linha interpretativa, Marçal Justen Filho divaga a respeito do assunto, de forma clara e objetiva, chamando atenção para o fato de que "o §4º do art. 45 reflete um estágio inicial da evolução tecnológica, em que a inovação se traduzia na ausência de bens e serviços padronizados. O dispositivo perdeu (se é que algum dia o teve) sua razão de ser. Com a evolução e o progresso, os bens e serviços na área de informática inseriram-se no processo de produção em massa. Perderam suas especificidades. Isso significa que, tal como se passa com a maior parte dos produtos, os bens e serviços de informática podem ser distinguidos em duas categorias fundamentais. Há os padronizados, disponíveis facilmente no mercado, e há os dotados de peculiaridades e especificidades".4
4.2 Segundo esse mesmo doutrinador, até "softwares de prateleiras" são encontrados em supermercados, "comercializados em massa e que podem ser facilmente instalados e operados".5
4.2.1 Alice Maria Gonzales Borges,6 explanando a respeito do princípio da padronização, ressalta as esferas da funcionalidade e adequação ao interesse público, economia e facilidade na execução, conservação e operação, a serem demonstrados com mira na objetividade e transparência, citando Diogenes Gasparini, a propósito de compras: "padronizar significa igualar, uniformizar, estandizar. Padronização, por sua vez, quer dizer: adoção de um estander, um modelo. Princípio indica o básico, o elementar. Assim, deve a entidade compradora, em todos os negócios para aquisição de bens, observar as regras básicas que levam à adoção de um estander, de um padrão que vantajosamente possa satisfazer às necessidades das atividades que estão a seu cargo".
4.3 Por fim, quanto ao tipo menor preço por meio do pregão como regra para aferição de proposta mais vantajosa, economicamente, para a Administração, tem-se que "a interpretação e aplicação do art. 45, §4º, da Lei nº 8.666/93 e suas alterações deve ser efetuada cuidadosamente, em face dos objetos licitados e, ainda, tendo em vista os princípios constitucionais e as próprias normas de caráter geral contidas no estatuto das Licitações. Em se tratando de objeto comum em que não haja necessidade de se aferir outro fator que não o preço, nada obsta seja utilizado o tipo de licitação menor preço, em que pese o fato de o objeto do certame constituir bem ou serviço de informática".7
5 Cuida-se, no caso em análise, de tomada de preço deflagrada pelo Município de *** como do tipo técnica e preço, acertadamente, em razão do envolvimento de produto com características especiais e peculiares, ou seja, não padronizados, como se depreende de seu objeto, descrito no item 2, do instrumento convocatório, verbis:
(...) contratação de serviços de cessão temporária de licença de uso de sistema dotado de software (aplicativos), objeto do lote hum, para desenvolvimento das atividades das Secretarias Municipais de: Finanças (contabilidade, tesouraria e compras), Administração (pessoal/RH/folha pagamento, patrimônio, almoxarifado e protocolo), Tributação (IPTU, ISS, DÍVIDA ATIVA, ITBI E PREÇOS PÚBLICOS), Planejamento (orçamento municipal), Transporte (controle da frota de veículos e máquinas), Superintendência (Licitação/Pregão Presencial) e prestação de serviços, objeto do lote dois, inerente à conversão das bases de dados setoriais da Secretaria Municipal de Administração qual seja (pessoal/RH/folha de pagamento) e da Secretaria Municipal de tributação (arquivos diversos de controle de arrecadação), em atendimento dos serviços públicos municipais, conforme solicitação da Superintendência Geral do Município (...).
6 Dentre as razões de impugnação ao edital da TP nº 13/2009, apresentada pela ***, extrai-se aquela objeto da presente Consulta, a suposta contrariedade do item 8.3 ao Estatuto das Licitações, assim exposta pela empresa, verbis:
Edital Impugnação
8.4 DOCUMENTAÇÃO RELATIVA QUALIFIC. TÉCNICA - (Art. 30):
a) Apresentação de no mínimo dois atestados de capacitação técnica (declaração) emitida por pessoa jurídica de direito publico ou privado onde caracteriza a prestação de serviços semelhantes ao objeto da presente licitação, conforme prescreve o inciso II do art. 30 da Lei Federal de Licitações nº 8.666/93. 8.3 DOCUMENTAÇÃO RELATIVA QUALIFIC. TÉCNICA - (Art. 30)
a) Apresentação de no mínimo dois atestados de capacitação técnica (declaração) emitida por pessoa jurídica de direito público onde caracteriza a prestação de serviços semelhantes ao objeto da presente licitação.
03. Os atestados acima solicitados e que comprovem a qualificação técnica profissional da licitante está em descordo com o que determina o inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93.
04. Os atestados solicitados nestes itens do edital contrariam 02 disposições legais, senão vejamos:
a) os atestados solicitados no edital somente poderão ser fornecidos por pessoa jurídica de direito público, quando a Lei nº 8.666/93 determina que poderão ser apresentados atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privadas. (...)
6.1 Vislumbra-se do quadro proposto, de plano, que equivocadamente a impugnação foi redigida indicando o item 8.3 como relativo à exigência questionada, assim como quanto ao seu próprio texto, eis que não consta a restrição noticiada. Pelo contrário, o item 8.4 do edital da TP nº 13/2009, indica a origem dos atestados como a Lei das Licitações determina: pessoa jurídica de direito público ou privado.
6.2 Nesse viés, é de se entender que o edital cumpriu a regra de que as licitações de serviços de informática e automação também devem ser processadas de acordo com o procedimento normal estabelecido na Lei de Licitações, observando-se o regime igualitário entre as empresas licitantes.
6.3 Para melhor deslinde da questão, cumpre trazer à baila o art. 30, inciso II e §1º, da Lei nº 8.666/93:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (omissis)
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; (...)
§1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestado fornecidos por pessoas jurídicas de direitos público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (...).
7 Contudo, infere-se da leitura da ata de reunião extraordinária de apreciação de recurso interposto por proponente licitante, ocorrida em 11.11.2009, os fundamentos da apreciação da questão pela comissão permanente de licitação, verbis:
Diante do exposto, certificou o Presidente da Comissão Permanente de Licitação aos demais membros da Comissão que a empresa em referência requer a impugnação do edital, o que se faz necessário a apreciação do instrumento recursal, em conformidade com o que descreve o instrumento convocatório/edital e, em observância aos preceitos legais instituídos pela Lei de Licitação nº 8.666/93. Diante disto, após realização de análise dos apontamentos feito pela empresa em referência, a Comissão Permanente de Licitação, através de seu Presidente, determinou o registro em ata, dos relatos objeto de concordância e decisão unânime dos membros da Comissão Permanente de Licitação o seguinte: 1. A Comissão Permanente de Licitação reconhece que no edital existem determinados softwares que são de uso comum da Pessoa Jurídica de Direito Publico e Privado a exemplo controle de (compras, controle de frota de veículos e emissão de cálculos de folha de pagamento), porem há procedimentos objeto da licitação em epígrafe, com seguimentos de uso exclusivo da Administração Publica qual seja (tributação, orçamentos e contabilidade pública) onde, no caso específico de contabilidade pública, por força da Lei nº 4.320, que tem as suas diretrizes totalmente diferenciada da contabilidade privada, o que levou o Município de *** a perquirir a contratação por preço global, objetivando melhor controle na prestação dos respectivos serviços de cessão temporária de programas e ou sistemas (softwares/aplicativos). Não obstante, entende ainda a Comissão Permanente de Licitação que o instrumento convocatório/edital e seus anexos é a Lei interna do Processo, desde que este instrumento não venha ferir os princípios da legalidade, quais sejam os elencados na Carta Magna e na Lei Federal de licitação nº 8.666/93 e, diante de uma análise da questão documentação perquirida no subitem 8.4 e não no subitem 8.3 conforme aponta a citada empresa, o perquirido na alínea "a" não está cerceando a competitividade, uma vez que trata-se de contratação de serviços geradores de resultados de uso exclusivo na área publica, a exemplo os objetos pertinente a lançamentos contábeis de natureza publica o que é gerido por lei especifica (nº 4.320), lei esta que traz no seu bojo todas as características que evidencia a diferencia entre contabilidade pública e privada, onde existe expressiva diferença nos seguimentos de lançamentos e considerações. Registra-se ainda a Comissão Permanente de Licitação, que na contabilidade privada não tem prerrogativas de cobrança de "tributos e procedimentos orçamentários" que são objetos de apreciação e controle dos órgãos de fiscalização externa (TCE e TCU), no que tange a regularidade fiscal. A Comissão Permanente de Licitação, uma vez conhecedora dos procedimentos da contabilidade pública, o procedimento é o de "partida dobrada", ou seja, todo o valor que entra nos cofres públicos, deve ser objeto de custeio de despesas e não lucratividade e, na contabilidade privada há previsibilidade de ganho financeiro ou seja resultado ou lucro, portanto é necessário atestado/declaração emitido por Pessoa Jurídica de Direito Público, que comprove conhecimento do proponente licitante para elaboração do sistema (software) de uso exclusivo na área pública, podendo ser na esfera Municipal, Estadual ou Federal, este é o entendimento dos membros da Comissão Permanente de Licitação. Para tanto a Comissão Permanente de Licitação conclui que o edital foi elaborado em observância às prerrogativas do inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93, que assim descreve: "art. 30, inciso II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequado e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos". O Presidente da Comissão Permanente de Licitação expôs aos demais membros que tomou conhecimento que existe significativa diferença entre contabilidade publica e contabilidade geral ou seja privada e diante disto foi feita pesquisa via internet e o professor Fábio Furtado, certifica que a Lei nº 4.320/64 que dá as diretrizes da contabilidade publica, traz no seu bojo normas de direito financeiro para elaboração e controle dos e, que o sistema de escrituração da Administração Publica possui 4 (quatro) sistemas independentes, e que em suma é parte do objeto da presente licitação, quais sejam (orçamentos, financeiro, patrimonial e compensação), ao passo que na contabilidade geral ou seja na contabilidade privada que é regido pela Lei 6.404/76, que dispõe sobre as sociedades por ações, só existe 2 (dois) sistemas onde são registradas as contas patrimoniais e de resultado. Observa ainda renomado professor que o regime de escrituração contábil na Administração Publico, o regime é misto, sendo regime de caixa para as receitas e regime de competência para as despesas enquanto que na contabilidade geral ou seja privada o regime de competência é único, tanto para as receitas quanto para as despesas. Diante disto uma vez que o instrumento convocatório/edital almeja a contratação de empresas que disponha de conhecimentos e técnicas a nível de contabilidade pública, a Comissão Permanente de Licitação, não vê como cerceamento de competição o não estendimento da permissividade de atestado ser emitido por pessoa jurídica de direito privado, em face do diferencial das características dos serviços, que em verdade no que se tange a consideração e procedimentos contábeis, a contabilidade pública é em grande parte mais complexa que a contabilidade comum, segundo nos ensina o Professor Fábio Furtado. Diante disto a Comissão Permanente de Licitação declinou pela consideração de que está correto o instrumento convocatório/edital em exigir que a comprovação da habilitação, qual seja a da "capacidade técnica", perquirida no subitem 8.4, ser objeto de emissão exclusiva por Pessoa Jurídica de Direito Publico, não fazendo menção do direito do licitante fazer uso de instrumento fornecido por Pessoa Jurídica de Direito Privando, evitando com isto a eventual contratação de empresa que carece de domínio em conhecimento na área pública.
8 Com efeito, não se questiona que "a qualificação técnica do licitante é pressuposto indispensável ao adimplemento de sua habilitação no processo licitatório, visto que a Administração, ao confiar-lhe a execução do objeto da licitação, precisa saber se possui, nos termos da lei (art. 30, inc. I, da Lei nº 8.666/1993), habilitação jurídica plena".8
9 Não obstante, impreterivelmente, a validade do procedimento licitatório prescinde do fiel cumprimento aos princípios introduzidos, a priori, pela Constituição da República, e após, insculpidos nas normas preceituadas pela Lei das Licitações, principalmente, do procedimento formal, da publicidade dos atos, da igualdade entre os licitantes, da vinculação ao edital e do julgamento objetivo.
9.1 O Estatuto das Licitações fundamenta-se nos dois princípios norteadores da Administração Pública, quais sejam, supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. Marçal Justen Filho, citando Cirne Lima, assevera: "o fim - e não a vontade -, domina todas as formas de administração".9
10 Limitando-se o presente estudo acerca, tão somente, da impugnação quanto à exigência de atestados provenientes somente de pessoa jurídica de direito público, diga-se, não pelo Edital da TP nº 13/2009 e sim pela comissão permanente de licitação, cumpre ressaltar que o instrumento convocatório concretiza a competência discricionária da Administração, que se vincula a seus termos não só os licitantes como a ela própria, por óbvio.
10.1 Não se pode olvidar que no procedimento licitatório é desenvolvida atividade vinculada, em uma palavra, a autoridade administrativa, em regra, não tem liberdade de atuação. A lei, tão somente, é que define as condições em que os agentes administrativos poderão influir, estabelecendo a sequência dos atos a serem praticados e impondo situações excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas. Se assim não o fosse, seria inviável a total subordinação do certame ao conteúdo de lei. A estrita e absoluta legalidade tornaria inviável o aperfeiçoamento da contratação administrativa.
10.1.1 A ampla e exaustiva vinculação seria tão prejudicial e indesejável quanto a total liberação do administrador para formalizar o contrato que melhor lhe conviesse.
10.2 A lei ressalva a liberdade para Administração definir as condições da contratação administrativa, para tanto, restringe a discricionariedade a determinadas fases ou momentos específicos, como o momento de realização da licitação, do seu objeto, da especificação de condições de execução, das condições de execução, das condições de pagamento, etc. Essa faculdade se efetiva em um momento preparatório e inicial da licitação, e uma vez exercida, exaure-se a discricionariedade, e não mais pode ser invocada.
11 Destarte, a Administração tem liberdade para escolher as condições sobre o contrato futuro, sendo que tais escolhas deverão ser consignadas no ato convocatório da licitação. Assim o fez a Comissão de Licitação ao elaborar o edital da Tomada de Preços nº 13/2009, estabelecendo como condição para a habilitação a "apresentação de no mínimo dois atestados de capacitação técnica (declaração) emitida por pessoa jurídica de direito publico ou privado onde caracteriza a prestação de serviços semelhantes ao objeto da presente licitação, conforme prescreve o inciso II do art. 30 da Lei Federal de Licitações nº 8.666/93", não havendo questionamento quanto ao número de atestados requeridos.
11.1 Logo, não há margem de dúvida que nascido o instrumento convocatório, a autoridade administrativa fica subordinada ao conteúdo dele, e, por este motivo, a Comissão de Licitação, equivocadamente, decidiu indeferir o pedido de impugnação da referida empresa, neste tocante, com base na justificativa discorrida na sessão extraordinária ocorrida em 11.11.2009.
12 Os princípios administrativos restaram violados pela própria Administração ao julgar o recurso em discordância com as normas constantes do edital, frustrando a própria razão de ser da licitação.
12.1 Isso porque o edital é a lei interna do certame, que estabelece os procedimentos a serem observados tanto pela Administração Pública como pelo administrado, para consecução do objeto a ser contratado. Trata-se de verdadeira reprodução da Lei nº 8.666/93, que traça normas gerais sobre licitação, devidamente adaptada ao objeto que a Administração pretende contratar.
12.2 Assim sendo, o que nele está previsto é regra e não admite interpretação distorcida, conjugando-se a regra do art. 41 com os artigos 4º e 66 da Lei nº 8.666/93. Não se admite interpretação ao contrário, sob qualquer ângulo que se pretenda inserir o contexto fático, uma vez que o edital "vincula inteiramente a Administração e os proponentes às suas cláusulas. Nada se pode exigir ou decidir além ou aquém do edital, porque é a lei interna da concorrência e da tomada de preços".10
12.3 Daí a razão pela qual não se coaduna com a posição adotada pela comissão permanente de licitação que, infelizmente, não fez jus aos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório.
III Conclusão
Por tudo quanto se disse, infere-se que a decisão da Comissão Permanente de Licitação não se mostra condizente com os princípios administrativos aplicáveis à licitação. Portanto, a recusa de atestado emitido por Pessoa Jurídica de Direito Privado importa restrição ao caráter competitivo do certame, não podendo esta ilação nortear a conduta do administrador público.
O Estatuto das Licitações, em seu art. 3º, §1º, inc. I, veda a inserção, em editais convocatórios, de exigências que possam restringir essa natureza do procedimento, quiçá em atos da Comissão de Licitação. A escolha pela licitação só tem razão de ser, no sentido prático, quando há a perspectiva de que não só um ofertante possa satisfazer o interesse da Administração por meio da proposta mais vantajosa para aquisição de novo produto da área de informática, já que a licitação, nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, "supõe disputa, concorrência, entre os ofertantes".11
Assim, louvável a redação do edital no que se refere à abertura para apresentação de atestados emitidos também por pessoas jurídicas de direito privado, uma vez que a exploração de software e tecnologia na área pretendida não pode ficar adstrita a determinados grupos já atuantes no mercado, tendo em vista que outras empresas poderiam desenvolver tecnologia semelhante para adentrar na área da contabilidade pública, com sucesso, na esteira do que foi decidido pelo egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais no julgamento da questionada inexigibilidade de licitação para aquisição de software de modalidade lotérica no Estado.12
Até porque, tratando-se de aquisição de produto desta natureza, "a evolução tecnológica expõe os adquirentes de produtos de informática ao risco de obsolescência o que, invariavelmente, conduz a uma troca de sistemas ou novo treinamento de pessoal".13
Note-se, no entanto, que os requisitos do edital devem ser absolutamente norteadores quanto a todos os detalhes técnicos da solução integrada pretendida, apresentando os módulos necessários para atender ao Município (Contabilidade, Empenhos, Folha de Pagamento, tesouraria, tributação, etc.) e plataforma compatível com a da Prefeitura, visando bem gerir as atividades dos setores pertinentes, em estrito respeito à norma contida no art. 14 da Lei nº 8.666/93.
Finalmente, da análise dos estudos de Alice Maria Gonzales Borges acerca do princípio da atualidade, inserto no art. 175, IV, da CR/88, que, mesmo que originariamente esteja vinculado ao regime de concessões de serviços públicos, pauta os contratos administrativos de forma geral, conclui-se que nem "a aprovação de um processo de padronização total dos serviços e fornecimentos é eterna, nem vincula irremediavelmente a Administração para o futuro. Nem poderia ser assim".14
Nestes termos, salvo melhor juízo, é o parecer. Belo Horizonte, 20 de novembro de 2009.
1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 645.
2 TJMG. Proc. nº 1.0000.00.097073-1/000. Rel. Des. Páris Peixoto, publ. 19.6.1999.
3 Questões práticas/Perguntas e respostas. Boletim de Licitações e Contratos - BLC, v. 11, n. 2, p. 109, fev. 1998.
4 JUSTEN FILHO. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, op. cit., p. 575-576.
5 JUSTEN FILHO. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, op. cit., p. 576.
6 Cf. BORGES, Alice Maria Gonzalez. Informatização: ampliação do sistema, padronização, contratação direta, cautelas e formalidades. Boletim de Licitações e Contratos - BLC, v. 10, n. 8, p. 375-385, ago. 1997.
7 Questões práticas/Perguntas e respostas. Boletim de Licitações e Contratos - BLC, v. 11, n. 2, p. 109.
8 TJMG. Proc. nº 1.0290.03.004278-9/001. Rel. Des. Wander Marota, publ. 8.10.2004.
9 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2000. p. 11.
10 MEIRELLES, Hely Lopes apud MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. 11. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 441.
11 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 275.
12 "Ementa: Mandado Segurança - Licitação - Inexigibilidade - Jogos lotéricos - Critério - Exclusividade do software e da tecnologia - Impossibilidade - Ofensa a preceitos e princípios constitucionais. É vedado ao administrador público a contratação ou permissão de prestação de serviços públicos sem a realização da licitação, máxime se demonstrado nos autos a inexistência de dados autorizadores de sua dispensa, bem como a existência de outras empresas dotadas de capacitação técnica e profissional aptas à execução dos serviços contratados" (TJMG. Apelação em Mandado de Segurança nº 1.0024.03.025146-6/001. Rel. Des. Belizário de Lacerda, publ. 6.11.2009).
13 TCU. Processo nº 013.661/2003-0. Rel. Min. Ubiratan Aguiar. Acórdão nº 740/2004. DOU, p. 97-102, 25 jun. 2004.
14 Cf. BORGES. Informatização: ampliação do sistema, padronização, contratação direta, cautelas e formalidades. Boletim de Licitações e Contratos - BLC, op. cit.
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
CASTRO, José Nilo de; RODRIGUES, Tais Erthal. Licitação de bem de informática: Tomada de Preços nº 013/09: tipo técnica e preço: fornecimento de programa de software na área de contabilidade pública: impugnação: exigência de atestado de aptidão técnica fornecido apenas por pessoa jurídica de direito público: restrição de competitividade: violação à Lei nº 8.666/93: decisão da comissão permanente de licitação contrária ao edital: ilegalidade: força editalícia de lei interna do certame: aplicação reta das normas.Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Municipal - RBDM, Belo Horizonte, ano 11, n. 35, jan./mar. 2010. Parecer. Disponível em:. Acesso em: 12 abril 2010.
Palavras-chave: Regime das licitações (microempresas e empresas de pequeno porte). Princípio da isonomia. Lei Complementar n° 123/2006.
Sumário: Introdução - 1 Breves considerações acerca do princípio da isonomia - 2 Regime das licitações diferenciadas para microempresas e empresas de pequeno porte - 2.1 Prazo de um ano para edição da lei que regula as licitações diferenciadas no âmbito de cada ente federativo - 2.2 Requisitos para as licitações diferenciadas - 2.3 Espécies de licitações diferenciadas - 2.4 Hipóteses em que não se pode aplicar o regime das licitações diferenciadas Conclusão - Referências
Introdução
A Lei Complementar nº 123, de 14.12.2006, teve o objetivo de dar eficácia aos artigos 170, inciso IX, e 179, ambos da Constituição da República de 1988 (CR/88). Dessarte, referida norma incentiva as microempresas e empresas de pequeno porte, conferindo-lhes diversos benefícios, inclusive em matéria de licitações públicas.
Uma das principais mudanças instituídas pela referida lei são as chamadas licitações diferenciadas, que podem ser instituídas, por meio de lei, por cada ente da federação, desde que sejam seguidos os parâmetros previsto nos artigos 47 a 49 da LC nº 123/2006.
Todavia, é preciso verificar se os benefícios decorrentes das licitações diferenciadas representam violação ao princípio da isonomia, corolário das licitações públicas (art. 3º, Lei nº 8.666/1993), consagrado no art. 37, XXI, da CF/88.
Com efeito, o princípio da isonomia é tradicionalmente expresso por meio da máxima "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que eles se desigualam". Contudo, Celso Antônio Bandeira de Mello defende, em obra específica acerca do tema, que este pode confortar tratamentos distintos para situações distintas, sempre que exista uma correlação lógica entre o fato discriminante e a diferença de tratamento.1 Esta seria, portanto, a aplicação da vertente positiva do princípio da isonomia que pode ser traduzida como a possibilidade de haver na legislação discriminações que visem à efetivação da igualdade material.
Desse modo, considerando-se que as microempresas e empresas de pequeno porte receberam tratamento jurídico diferenciado pelos artigos 47 a 49 da LC nº 123/2006 em matéria de licitações públicas (diferenciadas) e que isso se justifica pelo fato de essas empresas se encontrarem em condição econômica inferior às demais pessoas jurídicas que participam dos certames públicos, o presente estudo visa, pois, a discorrer de maneira mais minuciosa acerca do real significado do princípio da isonomia, para, ao final, verificar se o tratamento diferenciado garantido às microempresas e empresas de pequeno porte nos artigos 47 a 49 da LC nº 123/2006 representa ou não violação ao princípio da igualdade.
1 Breves considerações acerca do princípio da isonomia
O princípio da isonomia, consagrado inicialmente no art. 5º, caput, da CF/88, garante condições igualitárias a todos e em qualquer situação. Destarte, na busca pela proposta mais favorável, não poderia deixar a Administração Pública de garantir igualdade de condições a todos que participem do certame. É exatamente o que determina o art. 37, XXI, do Texto Constitucional:
Art. 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
O conceito de isonomia que se adota é aquele que afirma a imprescindibilidade de qualquer norma tratar de forma igualitária a todos, despindo-se de privilégios ou perseguições.2 Para que isso se efetive, de modo a garantir a igualdade material, é preciso que, em determinadas situações, haja previsão normativa de certas discriminações.
Busca-se, com o preceito isonômico,
(...) impedir favoritismos ou perseguições. É obstar agravos injustificados, vale dizer que incidam apenas sobre uma classe de pessoas em despeito de inexistir uma racionalidade apta a fundamentar uma diferenciação entre elas que seja compatível com os valores sociais aceitos no Texto Constitucional.3
Assim, as discriminações eventualmente previstas em lei serão compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão somente quando existe vínculo de correlação lógica entre a "peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados da Constituição".4
Cediço é que situações desiguais necessitam de tratamentos desiguais. É perfeitamente possível imaginar num edital de concurso público, cuja vaga seja para agente penitenciário de um presídio feminino, a discriminação que permite a disputa da vaga apenas para mulheres. A maneira pela qual o respeito ao princípio da isonomia reputa-se tão facilmente verificado, no exemplo citado, é a justificativa que embasa a discriminação. Aceita-se a discriminação em função do sexo em virtude das funções exercidas pela carcereira, entre as quais se incluiu a revistas periódica das mulheres presas.
Destarte, na prática, é por meio da justificação do fato discriminante que se verifica o respeito à igualdade. Renato Lopes Becho acertadamente preleciona que "nesse momento em que igualdades e desigualdades convivem no mesmo sistema, toda aplicação deve ser justificada".5
Celso Antônio Bandeira de Mello acredita que a mera justificação não é suficiente para que se possa concluir como não violado o princípio da isonomia. O ilustre administrativista afirma que será respeitada a igualdade sempre que concorram cinco elementos.
O primeiro deles veda que o fator discriminante atinja, de modo atual e absoluto, um só indivíduo. Assim, a norma não pode figurar nem situação atual irreproduzível por força da própria abrangência do enunciado, nem descrever situação de particularismo extremo, que denote singularização absoluta do destinatário.6
O segundo requisito exige que "as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferenciados".7
Dessa forma, em relação ao segundo requisito, o princípio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais.8
O terceiro elemento refere-se à necessidade de correlação lógica entre o fator discrímen e a desequiparação procedida. Desse modo, haverá isonomia, não obstante aparente desigualdade quando houver adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo.9
Em quarto lugar, cumpre verificar, por fim, se a norma cujo conteúdo possui algum fato discriminante é compatível com os interesses acolhidos no sistema constitucional, o que, ipso facto, leva ao último requisito, qual seja, a necessidade de que a norma em questão seja compatível com o ordenamento jurídico, considerado como um todo.10
Verificados os cinco requisitos construídos por Celso Antônio Bandeira de Mello, pode-se aceitar determinada norma como compatível com o preceito constitucional da isonomia.
O que se pretende aqui, portanto, é verificar se os artigos 47 a 49 da LC nº 123/2006, que instituem as licitações diferenciadas às microempresas e empresas de pequeno porte, são dispositivos compatíveis com o princípio da igualdade, consoante o conceito supra de Celso Antônio Bandeira de Mello.
Vale ressaltar aqui que o princípio da isonomia específico da licitação em nada difere do princípio da isonomia constitucional (art. 37, XXI). Renato Lopes Becho destaca que a igualdade exigida no art. 3º da Lei nº 8.666/1993 refere-se à igualdade de condições de participação no certame, extraída do preceito constitucional.11
Isso é relevante na medida em que qualquer discriminação que vise à aplicação positiva do princípio da igualdade em certames públicos, como é o caso daquelas estabelecidas pela LC nº 123/2006, deve ter o intuito de seguir o que já foi previamente estabelecido pela CF/88 e pela Lei nº 8.666/1993, isto é, garantir a igualdade de condições de participação na licitação.
Assim, a isonomia visada nos certames públicos refere-se à igualdade de oportunidade entre os licitantes, razão pela qual todos aqueles que, a princípio, estejam aptos a cumprir o futuro objeto do contrato devem participar do procedimento licitatório independentemente da natureza e características jurídicas intrínsecas das pessoas concorrentes.
Aliás, observado esse pressuposto, quanto mais ampla for à participação de pessoas de quaisquer naturezas, no procedimento licitatório, tanto melhor, pois maior é a chance de se obterem ótimas propostas para a Administração, cumprindo assim o objetivo essencial da licitação.12
Certo é que, observada a igualdade de condições entre os participantes do certame, restará satisfeito outro objetivo do instituto das licitações, qual seja, o maior universo possível de licitantes, o que, consequentemente, contribuirá para efetivar o objetivo final dos certames públicos que é a garantia da contratação da proposta mais vantajosa.
Ter a igualdade como norteador de toda licitação significa, assim, evitar arbitrariedades, favorecimentos políticos, abusos de poder, tudo isso visando a obtenção da proposta mais vantajosa.
Dessarte, é preciso analisar a partir desse ponto se o tratamento favorecido concedido às microempresas e empresas de pequeno porte em matéria de licitações públicas diferenciadas dos artigos 47 a 49, significam, na verdade, aplicação da vertente positiva do princípio da igualdade ou violação do referido princípio.
2 Regime das licitações diferenciadas para microempresas e empresas de pequeno porte
Dispõe o art. 47 da LC nº 123/2006:
Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.
A LC nº 123/2006, portanto, criou mecanismos que permitem aos entes da federação criar regimes de certames públicos simplificados e diferenciados para promover o desenvolvimento das microempresas e empresas de pequeno porte.
Todavia, deve-se ressaltar aqui que o art. 22, inciso XXVII, da CR/88, confere competência privativa à União Federal para legislar acerca das normas gerais de contratação e licitação.
Sendo assim, as licitações diferenciadas de que trata o art. 47 devem sempre obedecer às normas gerais da Lei nº 8.666/1993, razão pela qual não poderiam os Estados ou Municípios, mediante de lei específica, criar novas modalidades de licitação, porquanto restaria violado o art. 22, XXVII, da CR/88.
Licitações diferenciadas devem ser entendidas, portanto, como a previsão, na lei ordinária específica, de meios que tornam o procedimento licitatório mais simples, como é o caso, por exemplo, da inversão das fases do certame, como já ocorre no pregão.
Isso posto, pontue-se que o regime das licitações diferenciadas e simplificadas é, entre os benefícios concedidos pelo novo Estatuto, aquele que mais se destina a efetivamente aplicar o art. 170, IX, da CR/88.
Aqui há ponderação entre princípios: a licitação afasta-se da sua finalidade maior, a busca pela proposta mais vantajosa - expressa no art. 3º, da Lei nº 8.666/1993 -, em função da exclusiva finalidade de promover o desenvolvimento da pequena empresa. Contudo, isso não significa que a Administração possa contratar proposta desvantajosa, pois isso é expressamente vedado pelo art. 49, III, da LC nº 123/2006. Apenas não contratará a proposta que, nas condições anteriores previstas na Lei nº 8.666/1993, seria considerada a mais vantajosa entre todas as outras propostas. A proposta da pequena empresa que ficaria em segundo ou terceiro lugar, por exemplo, torna-se a proposta vencedora.
Ao contrário do benefício da comprovação da regularidade fiscal em momento posterior e do empate ficto, que visam tão somente o fomento das atividades das pequenas empresas, incentivando-se a sua existência e atuação no mercado das aquisições públicas, o regime das licitações diferenciadas não busca meramente beneficiar essas pessoas jurídicas, mas a realização de outros fins, como a inovação tecnológica e o desenvolvimento econômico e social das microempresas e empresas de pequeno porte.
Destarte, não é mera concessão de favorecimentos, mas forma de se utilizar a licitação pública como instrumento apto a alcançar as finalidades propostas pelo próprio art. 47 da LC nº 123/2006.
É por meio da licitação diferenciada, pois, que o ente da federação proporcionará a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica das pequenas empresas.
Para tanto, imperiosa a edição de lei ordinária específica que poderá, inclusive, pormenorizar as finalidades definidas de modo genérico no art. 47.13
2.1 Prazo de um ano para edição da lei que regula as licitações diferenciadas no âmbito de cada ente federativo
Apesar de não haver dúvidas a respeito da imprescindibilidade da edição de lei específica pelo ente federativo que deseje aplicar o regime das licitações diferenciados, o art. 77, §1º, da LC nº 123/2006, concedeu o prazo de apenas um ano para edição das normas necessárias para garantir o tratamento diferenciado das micro e pequenas empresas.
Esse prazo, contudo, encontrou termo em 15.12.2007. Sendo assim, nos termos estritos da LC nº 123/2006, os entes da federação que não elaboraram a norma específica não poderiam conceder os benefícios do art. 47 às microempresas e empresas de pequeno porte locais.
Todavia, não se deve considerar o referido prazo como peremptório. É que do seu descumprimento não decorre nenhum prejuízo, razão pela qual não deve ser atribuído caráter sancionatório ao disposto no art. 77, §1º, da LC nº 123/2006. Com efeito, é de se considerar materialmente impossível que todos os entes da federação editem a lei específica no prazo exíguo de um ano e não seria razoável que, ultrapassado esse prazo, fiquem a União, os Estados ou os Municípios impedidos de auferir os benefícios concedidos pela LC nº 123/2006. Assim, a única consequência do descumprimento do referido prazo é que o ente da federação que não expediu a norma específica fica impossibilitado de usufruir, até a edição da lei, dos benefícios do art. 47.
2.2 Requisitos para as licitações diferenciadas
Além da necessidade de legislação específica, é preciso também, para que seja adotada licitação diferenciada, que esse certame seja norteado à realização de uma das três das finalidades do art. 47.
O primeiro fim a ser realizado por meio da licitação diferenciada é a promoção do desenvolvimento econômico e social. Busca-se, por meio dessa finalidade, a eliminação das hipossuficiências regionais. Dessa forma, o benefício é concedido a microempresas e empresas de pequeno porte sediadas numa determinada localidade.
Escusa-se pontuar que Marçal Justen Filho considera que somente a Administração direta, isto é, União, Estados e Municípios poderiam usufruir das licitações diferenciadas, excluídas aí, portanto, suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista do sistema previsto nos artigos 47 a 49 da LC nº 123/2006.14
É que com as licitações diferenciadas, o Poder Público arcaria com a onerosidade mais elevada das propostas das microempresas e empresas de pequeno porte de modo a permitir o desenvolvimento econômico dessas pessoas jurídicas e somente a administração direta, única competente para arrecadar tributos e consequentemente redistribuir riquezas em vista dos critérios de capacidade contributiva, é que isso será possível. "Pagar mais pelos serviços e bens fornecidos por ME e EPP será uma política pública a ser realizada em vista da riqueza arrecadada dos titulares de maior capacidade contributiva".15
Entretanto, não há essa restrição expressa na lei. A princípio, a LC nº 123/2006 é aplicável à Administração Pública, aí incluídos os entes da administração direta e indireta. Sendo assim, não há que falar em restrição da aplicação do art. 47 somente à administração direta, mormente com a fundamentação de inexistência de arrecadação de tributos pela administração indireta.
É que nos artigos 149 e 195, caput e incisos I a IV, todos da CR/88, há previsão da figura das contribuições especiais ou parafiscais. As contribuições especiais relacionadas à seguridade social são arrecadadas diretamente pelo INSS, autarquia federal. Já uma das contribuições de "interesses das categorias profissionais", de que trata o art. 149 da CR/88, a contribuição sindical, é arrecadada diretamente pelos sindicatos, entidades de direito privado, que sequer fazem parte da Administração Pública, direta ou indireta.
Considerando, portanto, que a própria Constituição da República atribui capacidade tributária ativa tanto à Administração direta, quanto à indireta, o regime das licitações diferenciadas dos artigos 47 a 49 da LC nº 123/2006 pode ser utilizado por quaisquer dos entes da Administração Pública, mediante expedição de lei específica.
Ultrapassado esse ponto, cumpre salientar que a aplicação do regime de licitações diferenciadas torna imprescindível a justificação da concessão do favorecimento, o que deve ocorrer na fase interna da licitação.
A fase interna da licitação é o procedimento administrativo que antecede a publicação do ato convocatório. Trata-se do conjunto de atos e atividades de caráter preparatório a cargo do órgão administrativo que promoverá o certame.16 Nela são definidos todos os critérios objetivos que nortearão o certame. Essa, portanto, é a fase em que devem ser discriminados os fatores econômicos e regionais que demonstrem a hipossuficiência das micro e pequenas empresas locais, de modo a justificar a licitação pública voltada exclusivamente para elas.
2.3 Espécies de licitações diferenciadas
A forma pela qual o art. 47 efetiva-se é encontrada no art. 48 da LC nº 123/2006. Assim, pode-se realizar licitação em que o universo de licitantes restringe-se às microempresas e empresas de pequeno porte. A subcontratação obrigatória, outrossim, também é forma de implementar a licitação diferenciada e, por fim, é possível adotar a hipótese do fracionamento obrigatório, em que se reserva uma cota do objeto licitado, não superior a 20% para a pequena empresa.
Pontue-se que a primeira forma de certame diferenciado prevista no art. 48, a realização de licitação voltada exclusivamente para microempresas e empresas de pequeno porte, deve seguir procedimento detalhadamente motivado. É que, como visto, para que uma norma discriminadora não signifique violação à isonomia, é necessário que o favorecimento não atinja, de modo atual e absoluto, um só indivíduo. Assim, a norma não pode descrever situação de particularismo extremo, que denote singularização absoluta do destinatário.17
Promover licitação exclusivamente para pequenas empresas pode ser forma de singularização absoluta do destinatário, mormente nas localidades em que não houver número expressivo de pequenas empresas, vez que o favorecimento significará inviabilidade da própria competição.
Exatamente por isso que o art. 49, II, da LC nº 123/2006 expressamente proíbe a adoção das licitações diferenciadas nos locais onde não houver o mínimo de três empresas enquadradas como microempresas ou empresas de pequeno porte.
Assim, somente quando numa determinada localidade existirem mais de três microempresas e empresas de pequeno porte necessitando de fomento às suas atividades e ao seu desenvolvimento, poder-se-á realizar licitação exclusiva, pois, desse modo garante-se a competição e realiza-se o objetivo do art. 47. Mais uma vez, fica demonstrada a importância da fase interna da licitação no presente caso, porquanto toda a licitude do certame ficará embasada no procedimento administrativo anterior ao ato convocatório.
Em todos os casos do art. 48, a redução do universo de licitantes, pois, encontra arrimo na necessidade de desenvolvimento das empresas locais e, como consequência, da própria região economicamente menos desenvolvida.
Desse modo, Marçal Justen Filho considera constitucional a restrição ao universo de licitantes pela contratação de pequenas empresas de determinada região em razão dos critérios econômicos e geográficos, uma vez que se mostra compatível não só com o princípio da isonomia, como também com a própria forma de organização de Estado adotada pelo Brasil, qual seja, a federativa.18
É que o art. 47 é claro ao permitir a licitação diferenciada para ampliar determinada política pública, o que leva à conclusão lógica de que a política pública já deve ter sido previamente implementada. Fá-lo-á por meio de lei material e formal.
Para melhor esclarecer a questão, vale tomar, como exemplo, o fornecimento de merenda escolar na rede pública de determinado Município. Estaria, nesse caso, autorizada a licitação diferenciada, destinada às microempresas e empresas de pequeno porte para melhoria da qualidade nutricional da merenda escolar.
Assim, o favorecimento das pequenas empresas no exemplo em tela deve obedecer estritamente às regras de preexistência de lei formal e material, implementando a política pública e a necessidade de ampliação da eficiência dessa meta da Administração.
O último fim visado pelo art. 47 para as licitações diferenciadas são as inovações tecnológicas. Busca-se, aqui, contratar microempresas e empresas de pequeno porte para criar novos instrumentos que auxiliem o cotidiano do Poder Público.
O conceito da inovação tecnológica deve ser traçado na fase interna da licitação, para que os licitantes possam, ao entrar no certame, ter a certeza do que objetivamente almeja o Poder Público com a concorrência.
Demais disso, Marçal Justen Filho leciona que para adotar esse regime licitatório será necessário demonstrar que as grandes empresas não têm interesses econômicos para atuar de forma exclusiva no desenvolvimento das soluções buscadas pela Administração Pública.19
Segundo o autor, somente nos casos em que não houver interesses econômicos relevantes imediatos em jogo, de modo a interessar as grandes empresas, será que as pequenas empresas terão condições de promover a inovação tecnológica buscada pelo Poder Público. Isso se deve à suposição de que o poderio econômico das grandes empresas é capaz de financiar a criação de inovações tecnológicas impossíveis de serem desenvolvidas, em um mesmo espaço de tempo, pelas pequenas empresas.
Todavia, não se pode pressupor que uma pequena empresa seja incapaz de criar tecnologias mais avançadas do que as grandes empresas. Certo é que ferramentas tecnológicas importantíssimas foram criadas, muitas vezes, pelo trabalho de poucas pessoas, como é o caso, por exemplo, do Google, cuja criação decorre do projeto de doutorado dos estudantes Larry Page e Sergey Brin da Universidade de Stanford, em 1996.20
Sendo assim, não se pode determinar como exigência das licitações que busquem inovações tecnológicas a ausência de interesses econômicos por parte das grandes empresas. Considerando, portanto, que se almeja sempre numa licitação ampliar ao máximo o universo de licitantes, nas licitações cujo objeto são inovações tecnológicas devem ser aplicados os demais favorecimentos previstos na LC nº 123/2006 para as pequenas empresas, de modo a incentivar a competição de maneira igualitária com os demais licitantes.
Qualquer que seja a forma adotada, prevista no art. 47, não pode a Administração Pública olvidar-se de demonstrar a instrumentalidade da licitação para produção de um dos três resultados exigidos no art. 47 da LC nº 123/2006.
2.4 Hipóteses em que não se pode aplicar o regime das licitações diferenciadas
O regime de licitações diferenciadas não pode ser aplicado nas hipóteses do art. 49 da LC nº 123/2006:
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;
II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
É que o objetivo do favorecimento em tela é promover o desenvolvimento das pequenas empresas, sem contudo representar prejuízos irreparáveis ou contratações inúteis ao Poder Público.
Desse modo, a contratação pela Administração apenas se justifica se efetivamente a contratação da pequena empresa conseguir promover as finalidades do art. 47, sem deixar de angariar bens e serviços necessários à finalidade coletiva.
A condição de inferioridade das pequenas empresas não pode jamais servir de justificativa para promoção de certames sem qualquer utilidade para a Administração, caso contrário, estar-se-ia diante de claro desvio de finalidade do instituto constitucionalmente previsto, devendo o gestor público ser penalizado nos termos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992).
Conclusão
Diante do exposto, é possível perceber que o tratamento diferenciado exposto alhures representa o modo pelo qual, por meio do instituto das licitações, a LC nº 123/2006 visa a proporcionar o desenvolvimento das microempresas e empresas de pequeno porte. Desse modo, conclui-se que as discriminações do art. 47 nada mais são do que a tentativa de colocar em patamar de igualdade as pequenas e as grandes empresas.
A máxima tratar desigualmente os desiguais encontra guarida especial nos dispositivos ora analisados, porquanto trazem maneiras de efetivar o crescimento econômico das microempresas e empresas de pequeno porte.
A finalidade do art. 47, portanto, justifica o tratamento desigual, demonstrando a pertinência lógica entre os elementos diferenciados e a disparidade das disciplinas estabelecidas em vista deles.
Observadas as regras traçadas no art. 48 da referida lei, havendo procedimento devidamente motivado e não incorrendo nas proibições do art. 49 da LC nº 123/2006, percebe-se que as licitações diferenciadas representam importante mecanismo que efetiva a aplicação da vertente positiva do princípio da isonomia.
É que a regra das licitações diferenciadas destina-se não a uma pessoa, mas à categoria de pessoas, quais sejam, a todas aquelas que, nos termos do art. 3º da LC nº 123/2006 se enquadrarem no conceito de microempresa ou empresa de pequeno porte. O critério discriminador é o mesmo dos demais favorecimentos, residente na hipossuficiência dessas pessoas jurídicas. O critério discriminador visa às próprias finalidades previstas no art. 47: desenvolvimento regional, ampliação de políticas públicas ou inovações tecnológicas, daí a pertinência lógica na diferenciação imposta pelo dispositivo em tela. Tudo isso encontra-se em perfeita consonância com o ordenamento jurídico e com a Constituição Federal, precipuamente com o art. 170, IX, da CR/88.
Referências
ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Participação de cooperativas em licitações: a posição do Tribunal de Contas de Minas Gerais. Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Izabela Hendrix, v. 4, n. 4, out. 2004.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Compostura jurídica do princípio da igualdade. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v. 3, n. 11, p. 21-27, jan./mar. 2003.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2008.
BECHO, Renato Lopes. A participação de cooperativas nas licitações da administração pública. Revista de Direito Administrativo - RDA, n. 224, p. 51-77, abr./jun. 2001.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
JUSTEN FILHO, Marçal. O estatuto da microempresa e as licitações públicas. 2. ed. rev. e atual. de acordo com a Lei Complementar 123/2006 e o Decreto Federal 6.024/2007. São Paulo: Dialética, 2007.
RODRIGUES, Jorge Nascimento; BRIN, Sergey. "Pretendemos continuar independentes", afirma Sergey Brin. Janela na web, Portugal, 2001. Disponível em:
1 BANDEIRA DE MELLO. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 35.
2 BANDEIRA DE MELLO. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 10.
3 BANDEIRA DE MELLO. Compostura jurídica do princípio da igualdade. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, p. 27.
4 BANDEIRA DE MELLO. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 17.
5 BECHO. A participação de cooperativas nas licitações da administração pública. Revista de Direito Administrativo RDA, p. 56.
6 BANDEIRA DE MELLO. Compostura jurídica do princípio da igualdade. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, p. 25.
7 BANDEIRA DE MELLO. Compostura jurídica do princípio da igualdade. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, p. 41.
8 BANDEIRA DE MELLO. Compostura jurídica do princípio da igualdade. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, p. 35.
9 BANDEIRA DE MELLO. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 35.
10 BANDEIRA DE MELLO. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 45.
11 BECHO. A participação de cooperativas nas licitações da administração pública. Revista de Direito Administrativo RDA, p. 60.
12 ARAÚJO. Participação de cooperativas em licitações: a posição do Tribunal de Contas de Minas Gerais. Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Izabela Hendrix, p. 63-64.
13 JUSTEN FILHO. O estatuto da microempresa e as licitações públicas, p. 108.
14 JUSTEN FILHO. O estatuto da microempresa e as licitações públicas, p. 128.
15 JUSTEN FILHO. O estatuto da microempresa e as licitações públicas, p. 128.
16 CARVALHO FILHO. Manual de direito administrativo, p. 252.
17 BANDEIRA DE MELLO. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 25.
18 JUSTEN FILHO. O estatuto da microempresa e as licitações públicas, p. 111.
19 JUSTEN FILHO. O estatuto da microempresa e as licitações públicas, p. 114.
20 Cf. RODRIGUES; BRIN. "Pretendemos continuar independentes", afirma Sergey Brin. Janela na web, Portugal, 2001. Disponível em:
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
JABÔR, Marcela Campos. Favorecimento das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações diferenciadas previstas nos artigos 47 a 49 da LC nº 123/2006. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Municipal - RBDM, Belo Horizonte, ano 11, n. 35, jan./mar. 2010. Disponível em:
LICITAÇÃO - CONTRATO ADMINISTRATIVO - FORNECIMENTO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS - AUMENTO NO PREÇO DE UM DOS PRODUTOS FORNECIDOS - RECOMPOSIÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO - INSTRUMENTO ADEQUADO - ÂMBITO DE APLICAÇÃO DOS LIMITES DO §1º DO ART. 65 DA LEI Nº 8.666 - NÃO APLICAÇÃO NA HIPÓTESE DE RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA - IMPACTO ORÇAMENTÁRIO - CONSIDERAÇÕES
José Nilo de Castro
Alice Barroso de Antonio
Cristiano Silvério Rabelo
Sumário: I Relatório - II Fundamentação - III Conclusão
I Relatório
O Município de ***, pelo Procurador Municipal, indaga a esta especializada Consultoria acerca das hipóteses que ensejam recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos - consoante as disposições da Lei nº 8.666/93 - tendo em vista a situação de fornecedora da Prefeitura de gêneros alimentícios, que alega que um dos produtos fornecidos teve aumento significativo em relação ao inicialmente ofertado, quando da licitação.
Ante a presente solicitação, emite-se o seguinte parecer.
II Fundamentação
1 Os contratos celebrados no âmbito da Administração Pública, pela sua própria natureza, são regidos pela Lei nº 8.666/93, os quais são dotados de certas peculiaridades e devem visar, sempre, a satisfação do interesse público, bem como a busca da melhor proposta, cuidando a legislação de explicitar cláusulas que garantam sua correta e coerente execução.
1.1 Na definição de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 673) "o contrato administrativo identifica-se como um acordo de vontades entre um órgão da Administração Pública e um particular, que produz direitos e obrigações para ao menos uma das partes". Isso se justifica porque "o regime de direito público impõe a supremacia e a indisponibilidade do interesse público".
1.2 Nesse viés, o próprio legislador constituinte consagrou, dentre as obrigações recíprocas assumidas no âmbito dos contratos administrativos - os encargos, por parte do particular, e a remuneração, por parte da Administração a simetria, no intuito de não se onerarem os contratantes com imprevisíveis gravames ao longo da execução dos contratos. Senão veja-se:
Art. 37. (omissis)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos nossos)
2 Assim, pode-se compreender que em todo contrato firmado entre a Administração Pública e o particular, mister se faz garantir, no decorrer de sua execução, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Para tanto, primeiramente, traz-se à colação o conceito de equilíbrio econômico-financeiro aduzido por José dos Santos Carvalho Filho, in verbis:
Equação econômico-financeira do contrato é a relação de adequação entre o objeto e o preço, que deve estar presente ao momento em que se firma o ajuste. Quando é celebrado qualquer contrato, inclusive o administrativo, as partes se colocam diante de uma linha de equilíbrio que liga a atividade contratada ao encargo financeiro correspondente. Mesmo podendo haver certa variação nessa linha, o certo é que no contrato é necessária a referida relação de adequação. Sem ela, pode dizer-se, sequer haveria o interesse dos contratantes no que se refere ao objeto do ajuste. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009. p. 191, grifos nossos)
2.1 Dessarte, o equilíbrio econômico-financeiro se baseia na manutenção da harmonia entre os encargos impostos à parte, de um lado, e a devida remuneração, de outro. Diante disso, previu a Lei nº 8.666/93, constatada a superveniência de fator que desequilibre essa equação, a possibilidade de se alterar os termos contratuais no sentido de adequação às novas circunstâncias.
2.2 A alteração dos contratos administrativos com base na recomposição do equilíbrio econômico-financeiro está disposta no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei nº 8.666/93, que assim dispõe:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)
II - por acordo das partes: (...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. (grifos nossos)
2.3 Note-se que o zelo na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, por parte também da Administração Pública, é de extrema importância, tendo em vista que tal persecução só acarreta benefícios para si própria. Isso se deve ao fato de que, se os administrados, ao pactuarem com o Poder Público, tivessem que se responsabilizar por todas as consequências de eventos futuros e imprevisíveis, necessariamente formulariam propostas mais onerosas. Nesse mesmo sentido se posiciona Marçal Justen Filho, in verbis:
A tutela ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos destina-se a beneficiar à própria Administração. Se os particulares tivessem de arcar com as consequências de todos os eventos danosos possíveis, teriam de formular propostas mais onerosas. A Administração arcaria com os custos correspondentes a eventos meramente possíveis - mesmo quando inocorressem, o particular seria remunerado por seus efeitos meramente potenciais. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, op. cit., p. 747-748)
3 Tendo em vista que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos resume-se à conservação, ao longo da execução, da proporção entre encargos e remuneração, mister se faz estabelecer o marco inicial quando acontece a definição desse equilíbrio.
3.1 Pelo supracitado dispositivo, a expressão "manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato" infere que o legislador definiu que a equação econômico-financeira se firma no instante da aceitação da proposta apresentada pelo particular, ou seja, o momento definidor do equilíbrio econômico-financeiro é o instante em que a Administração aceita a proposta, e é a partir desse momento que se averiguará se há, ou não, fato superveniente ensejador de recomposição do equilíbrio.
3.2 Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, in verbis:
Naquela ocasião, portanto, ressaltei a necessidade de preservação da equação econômico-financeira revelada pela proposta vencedora, que se materializou com o contrato original. Tal raciocínio encontra amparo no que estipula o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. Em outros termos: reputei necessário que o exame dos itens relacionados à execução do referido contrato fosse pautado pela busca da preservação da vantagem (desconto) oferecida pela licitante vencedora e que permeou os termos originais da contratação. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 865/2006, Plenário. Rel. Min. Benjamin Zymler. DOU, 9 jun. 2006, grifos nossos)
4 Assentadas estas primeiras premissas, forçoso se faz indicar os pressupostos que ensejam a recomposição do equilíbrio, consoante o inciso II, alínea d, do art. 65 da Lei das Licitações e dos Contratos Administrativos. Uma vez atendidos, deve a Administração Pública Municipal adotar as medidas para reequilibrá-lo.
4.1 Destarte, o primeiro pressuposto para caracterizar a existência de desequilíbrio econômico-financeiro é a elevação comprovada dos encargos a serem suportados pelo particular. Note-se que, se inexiste qualquer aumento da onerosidade das obrigações por sua parte, não há que se cogitar em reequilíbrio, tendo em vista que a equação entre encargo x remuneração não sofrera qualquer abalo.
4.2 Em segundo lugar, outro pressuposto é que a elevação dos custos se dê por concretização de um evento posterior à formulação da proposta, pois, como já mencionado, se esse é o momento definidor do marco inicial do equilíbrio econômico-financeiro, por conseguinte, não haverá ruptura no equilíbrio quando a ocorrência do evento gravoso se der antes da formulação da proposta.
4.3 Ademais, para se evidenciar o rompimento na equação econômico-financeira é necessário que haja vínculo de causalidade entre o evento posterior à formulação da proposta e a respectiva majoração nos encargos.
4.4 Por fim, exige-se que a elevação dos encargos não seja derivada de conduta culposa imputável ao particular. Caso ela se dê pela má atuação do pactuante (seja por negligência, imprudência, imperícia ou dolo), não dará ensejo à alteração de sua remuneração. Denote-se, por conseguinte, que o evento posterior há de se pautar pela imprevisibilidade de sua ocorrência ou, ainda que fosse previsível, tenha resultados imprevisíveis.
4.5 Marçal Justen Filho faz importante síntese de todos esses pressupostos, in verbis:
Uma vez verificado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, o particular deve provocar a Administração para adoção das providências adequadas. Inexiste discricionariedade. A Administração pode recusar o restabelecimento da equação apenas mediante invocação da ausência dos pressupostos necessários. Poderá invocar:
- ausência de elevação dos encargos do particular;
- ocorrência do evento antes da formulação das propostas;
- ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado;
- culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade da ocorrência do evento). (...)
Deverá examinar-se a situação originária (à época da apresentação das propostas) e a posterior. Verificar-se-á se a relação original entre encargos e remuneração foi afetada. Em caso positivo, deverá alterar-se a remuneração do contratado proporcionalmente à modificação dos encargos. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, op. cit., p. 748-749)
5 Desta feita, na presente consulta, qual seja, no caso de fornecedor de gêneros alimentícios à Prefeitura, ganhador de licitação de vários itens (arroz, feijão, açúcar, óleo etc.), porém todos com cálculo de preço e quantidade de forma separada, a priori é possível deferir o reequilíbrio em razão de um único produto ter sofrido aumento significativo em seu custo, não mais se coadunando com o anteriormente pactuado.
5.1 Para tanto, mister se faz investigar o evento caracterizador da mudança do preço deste gênero específico, questionando-se acerca de todos os pressupostos acima elencados, ou seja:
1. Caracterizado o aumento do preço do gênero alimentício em questão, é possível concluir que sua elevação se deu em decorrência de um evento posterior à formulação da proposta feita pelo particular?
2. É possível comprovar que tal evento a posteriori tenha sido efetivamente a causa da elevação no preço desse gênero alimentício? Há nexo de causalidade entre o evento e o respectivo acréscimo?
3. A ocorrência do evento foi consequência de culpa por parte do particular? Em outras palavras, contribuiu-lhe de alguma forma para seu acontecimento?
4. Por fim, ainda que não fosse culpa do particular, o evento majorador do preço foi imprevisível? Ou, ainda que fosse previsível, seus efeitos foram imprevisíveis?
6 Veja-se que o art. 65, II, alínea d, da Lei nº 8.666/93, deve ser interpretado de forma ampla. Assim, "fatos imprevisíveis" podem se caracterizar de formas distintas, não distinguindo a lei que sejam fatos do príncipe, fatos da Administração, casos fortuitos e/ou de força maior, ou ainda aqueles nos quais se aplica a teoria da imprevisão (álea econômica), posto que todos esses ensejarão o reequilíbrio econômico-financeiro com o mesmo tratamento jurídico.
7 Por fim, o meio adequado para se alterar o contrato em espécie será pela revisão (realinhamento) de preços. Marçal Justen Filho assim conceitua este instrumento:
Reserva-se expressão "revisão" de preços para os casos em que a modificação decorre de alteração extraordinária nos preços, desvinculada da inflação verificada. Envolve a alteração dos deveres impostos ao contratado, independentemente de circunstâncias meramente inflacionárias. Isso se passa quando a atividade de execução do contrato sujeita-se a uma excepcional e anômala elevação (ou redução) de preços (que não é refletida nos índices comuns de inflação) ou quando os encargos contratualmente previstos são ampliados ou tornados mais onerosos. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, op. cit., p. 760)
7.1 Assinale-se, outrossim, que a revisão ou realinhamento dos preços é o genuíno instrumento para alteração da remuneração decorrente de evento posterior à formulação da proposta, imprevisível, e não ocorrido por culpa do particular, que como consequência direta acarretou aumento considerável em seus encargos, não servindo de meio para se promover o reequilíbrio no tocante à atualização monetária e/ou qualquer outro índice de reajuste.
8 Conforme explanado, em virtude da alteração dos contratos administrativos ser disciplinada, minuciosamente, pelo artigo 65 da Lei nº 8.666/93, além de a revisão dos preços ser realizada mediante aditamento contratual, impõe-se averiguar se há necessidade, ou não, de se respeitar os limites impostos, sobretudo em relação ao §1º do mencionado artigo.
8.1 É que, muito embora haja permissão legal para a alteração dos contratos administrativos, há de se atentar para seus limites, como muito bem nos recorda Marçal Justen Filho:
Como princípio geral, não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade da licitação e da isonomia. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, op. cit., p. 742)
8.2 Contudo, considerando estar-se diante de evento superveniente que altere o reequilíbrio econômico, não estaria a Municipalidade sujeita aos limites de alteração contratual imposta pelos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93. Senão vejamos:
Art. 65. (...)
§1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I - (Vetado)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (grifos nossos)
8.3 Veja-se que o §1º do art. 65 se utiliza das expressões "acréscimo" e "supressão", as quais incidirão nas obras, serviços ou compras. Disso decorre a não aplicação do limite de 25% (vinte e cinco por cento) em casos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
8.4 O reequilíbrio econômico-financeiro não é propriamente uma espécie de acréscimo ou supressão do objeto contratado. Ele nada mais é que o balanceamento da proporção entre encargos e remuneração presentes no contrato. In casu, tem-se como objeto o fornecimento de gêneros alimentícios, cuja quantidade não se acresce nem se suprime com o reequilíbrio econômico-financeiro.
8.5 Por outro lado, o efeito que surge do termo aditivo, em hipótese de recomposição do equilíbrio, não acarreta em acréscimo do objeto pactuado fornecimento de gêneros alimentícios - mas sim na revisão da remuneração concedida ao particular - valor da contraprestação - por consequência de evento futuro e imprevisível que resultara na oneração de seus encargos.
8.6 Ademais, a abrangência da aplicação do §1º do art. 65 da lei precitada não pode se dar de forma tão ampla que englobe também as hipóteses de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dada pelo art. 65, II, alínea d, da Lei das Licitações. Ora, se se constatou a presença de um fenômeno que onerou substancialmente os encargos do particular, não faria sentido obstar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato nos limites impostos pelo §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, sob pena de o próprio particular sair lesado nessas situações. Celso Antônio Bandeira de Mello muito bem leciona a finalidade do instituto da recomposição da equação econômico-financeira:
Equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico-financeira) é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá.
Quer-se sublinhar, ao cabo desta rememoração de noções cediças, que a índole deste tipo de relações entre Administração e particular assenta no respeito mútuo de interesses. Pretende-se encarecer que se trata de vínculo - segundo doutrina dominante na atualidade - no qual o chamado contratante privado é havido como um colaborador da Administração, de tal sorte que: "tende a prevalecer a ideia de que o interesse do Estado é de assegurar uma remuneração normal (e não mais o menor lucro possível) a seu contratante, que vai ser associado, não como um executante sem iniciativa, mas como um colaborador ao qual tais iniciativas, pelo contrário, são pedidas em favor de uma tarefa de interesse público". (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 636, grifos nossos)
Nesse mesmo sentido se posiciona Marçal Justen Filho, in verbis:
Em primeiro lugar, a tese ora combatida conduziria a resultados impossíveis de serem defendidos. Seus partidários invocam uma vedação absoluta, que não distinguiria as hipóteses das alíneas "a" e "b" do inciso I do art. 65 - alterações qualitativas e quantitativas, respectivamente. Ora, se a vedação fosse aplicável a todas as hipóteses disciplinadas pelo art. 65, ter-se-ia de reconhecer que apanharia inclusive a recomposição da equação econômico-financeira prevista no inciso II, alínea "d". Assim se imporia por um dever de congruência: se o §2º não diferencia as alíneas do inciso I também não diferencia aquelas do inciso II, sendo então o limite do §1º aplicável às hipóteses de recomposição econômico-financeiro do contrato.
Ora, essa tese é insustentável e indefensável. Não é possível estabelecer limite à recomposição da equação econômico-financeira. As alterações com fulcro no art. 65, inciso II, alínea "d", serão feitas nos limites em que se fizerem necessários para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Logo e por aí se evidencia que a abrangência do §2º não é absoluta. Se, portanto, o dispositivo aplica-se a apenas algumas das hipóteses previstas no art. 65, então cai por terra a defesa de uma vedação absoluta.
Lembre-se, por exemplo, que o TCU já firmou entendimento no sentido de que alterações relacionadas com reajuste e com a prorrogação prevista no art. 57, inciso II, não se sujeitam ao limite do art. 65, §1º (Acórdão nº 1.862/2003, 1ª C., rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça). (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, op. cit., p. 772, grifos nossos)
8.7 Assim, pelo exposto, conclui-se pela não aplicação das limitações contidas no §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 nos casos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
9 Por fim, considerando que a revisão dos preços, in casu, acarretará em aumento da remuneração concedida ao particular, indubitável que essa recomposição implique aumento nas despesas municipais, cujo impacto merece análise sob o ponto de vista orçamentário.
9.1 Nessa esteira, em se tratando de fornecimento de gêneros alimentícios à Prefeitura, deduz-se que se está diante de despesa de natureza corrente, mais precisamente despesas de custeio. Afonso Gomes Aguiar esclarece a respeito dessas despesas:
Despesas correntes são aquelas realizadas na manutenção dos serviços públicos, de cuja saída do numerário não decorre recompensa ao patrimônio em crescimento de igual valor. O numerário assim gasto, dilui-se no mercado consumidos, sem retorno patrimonial equivalente. São despesas que, sob o ponto de vista do conceito econômico do período clássico das finanças, são consideradas improdutivas.
Subordinada a esta Categoria Econômica, a Lei nº 4.320/64 institui duas Subcategorias Econômicas intituladas de Despesas de Custeio e Transferências Correntes. (...)
Despesas de Custeio são aqueles dispêndios destinados à manutenção dos serviços públicos já existentes, inclusive os gastos realizados nas obras de conservação e adaptação de bens móveis e imóveis. Segundo o art. 13, são dotações classificadas como Despesas de Custeio: Pessoal Civil, Pessoal Militar, Material de Consumo, Serviços de Terceiros (...) e Encargos Diversos. (AGUIAR, Afonso Gomes. Lei nº 4.320 Comentada ao alcance de todos. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2004, grifos nossos)
9.2 Pelas disposições constitucionais atinentes ao orçamento, é cediça a expressa vedação quanto à realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais, tudo consoante o art. 167, II, da Constituição da República. Assim, mesmo na hipótese de recomposição da equação econômico-financeira, a proibição no indicado dispositivo também prevalecerá, impondo ao administrador público, caso insuficiente o crédito orçamentário quanto às despesas de custeio, especialmente em relação às aquisições de gêneros alimentícios, a abertura de crédito suplementar, destinado a reforçar essa dotação orçamentária específica.
9.3 Importante recordar que, segundo os arts. 42 e 43 da Lei nº 4.320/64, os créditos suplementares devem ser precedidos de autorização legislativa e de exposição justificada, dependendo da existência de recursos disponíveis para acorrer à despesa, sendo considerados recursos disponíveis aqueles provenientes de superávit financeiro, de excesso de arrecadação e/ou resultantes de anulação parcial ou total de outras dotações orçamentárias.
III Conclusão
Pelo exposto, conclui-se pela possibilidade da revisão dos preços pactuados em contrato administrativo de fornecimento de gêneros alimentícios, quando verificado aumento significativo do preço de um dos produtos providos, desde que constatados os pressupostos acima aduzidos, quais sejam, evento posterior à formulação da proposta, imprevisível ou previsível cujos efeitos fossem imprevisíveis, nexo causal entre o evento e respectivo acréscimo, além da inexistência de culpa do contratado pela majoração dos seus encargos, independentemente se se tratar de fato do príncipe, fato da Administração, caso fortuito, força maior e/ou fatos em que se aplicam a teoria da imprevisão.
Nestes termos, é o parecer. Belo Horizonte, 19 de outubro de 2009.
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
CASTRO, José Nilo de; ANTONIO, Alice Barroso de; RABELO, Cristiano Silvério. Licitação: contrato administrativo: fornecimento de gêneros alimentícios: aumento no preço de um dos produtos fornecidos: recomposição do equilíbrio econômico-financeiro: instrumento adequado: âmbito de aplicação dos limites do §1º do art. 65 da Lei nº 8.666: não aplicação na hipótese de recomposição da equação econômico-financeira: impacto orçamentário: considerações. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Municipal - RBDM, Belo Horizonte, ano 11, n. 35, jan./mar. 2010. Parecer. Disponível em:
AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS E MAQUINÁRIO PELA PREFEITURA MUNICIPAL - PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - EXIGIBILIDADE - DESPESA PÚBLICA - PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA - IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE INVESTIMENTO EM PERÍODO SUPERIOR AO EXERCÍCIO FINANCEIRO - EXCEÇÃO - EXISTÊNCIA PRÉVIA NO PLANO PLURIANUAL - VIGÊNCIA DA LEI QUE INSTITUI O PLANO PLURIANUAL - ELABORAÇÃO DE NOVO PROJETO DE PLANO PLURIANUAL - REQUISITOS - RESTOS A PAGAR - DISPONIBILIDADE DE CAIXA
José Nilo de Castro
Alice Barroso de Antonio
Cristiano Silvério Rabelo
Sumário: I Relatório - II Fundamentação - III Conclusão
I Relatório
O Município de ***, por seu Assessor Jurídico, submete a esta especializada Consultoria questão acerca da legalidade de compra de veículos e maquinário, pela Prefeitura Municipal, através de consórcios e financiamentos, cujas prestações ultrapassem os meses de um exercício financeiro, com parcelas de até 48 (quarenta e oito) meses.
Ante a presente solicitação, emite-se o seguinte parecer.
II Fundamentação
1 A priori, é preciso revelar a sistemática jurídica no tangente às compras governamentais, sobretudo quanto à imposição legal da utilização do certame licitatório para as aquisições feitas pela Administração Pública, bem como do devido planejamento de despesa pública.
2 O art. 37, XXI, da Constituição da República de 1988 assim dispõe:
Art. 37. (omissis)
(...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
2.1 Destarte, veio a Lei nº 8.666/93 para regulamentar o supracitado dispositivo, instituindo normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras etc. no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 1º).
2.2 No art. 2º da referida Lei, veja-se que qualquer compra realizada pela Administração Pública Municipal será necessariamente precedida de licitação, ressalvadas as hipóteses legais cabíveis, destinando-se a garantia dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (art. 3º).
2.3 Ademais, em seu art. 6º, III, define-se "compra" como toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, como legítima modalidade de obrigação de dar, ao passo que, em seu art. 14, por sua vez, dispõe-se que "nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto (...)".
3 Saliente-se que não somente a regra é que se faça o regular certame licitatório para a aquisição de veículos e maquinário pela Administração Pública Municipal, mas que é preciso se ater, também, às regras acerca dos contratos firmados pela Administração Municipal, sobretudo quanto à preexistência de recursos orçamentários, bem como da impossibilidade de investimento cuja execução ultrapasse 1 (hum) exercício financeiro.
4 No ordenamento jurídico pátrio, vigora a sistemática na qual todas as ações governamentais, de que decorra dispêndio financeiro para os cofres públicos, serão devidamente planejadas anteriormente. É dizer que, em matéria de Direito Financeiro, todo ato governamental que acarrete despesa pública deve ser preterido pelo correspondente preparo e planificação desse gasto.
4.1 No transcurso das últimas décadas após a promulgação da Constituição de 1988, foi criado, tanto pelo Constituinte, quanto pelo legislador complementar, um pródigo arcabouço de leis, com o intento de que a Administração Pública, independentemente do ente federado em questão, planeje suas ações com responsabilidade, sobretudo naquelas que geram aumento de despesa e que sejam de médio e longo prazo. É certo que a prática do planejamento objetiva a garantia da exequibilidade das metas estabelecidas como prioridades pelo administrador público.
4.2 Destarte, em seu Capítulo II - Das Finanças Públicas, Seção II Dos Orçamentos, a Constituição de 1988, nos arts. 165 a 169, define os postulados fundamentais para a função de planejar, a partir da criação de três instrumentos orçamentários, quais sejam, o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual.
4.3 Com efeito, cumpre trazer à tona o que dispõe a legislação, tanto constitucional, como infraconstitucional, no tangente à prévia existência de recursos orçamentários para a realização de qualquer despesa pública, bem como da impossibilidade de que ela ultrapasse um exercício financeiro, in verbis:
Constituição da República de 1988
Art. 167. São vedados:
(...) II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;
(...) §1º - Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade. (g.n.)
Lei nº 8.666/93 - Lei das Licitações e dos Contratos Administrativos
Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; (g.n.)
Lei Complementar nº 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal
Art. 5º O projeto de lei orçamentária anual, elaborado de forma compatível com o plano plurianual, com a lei de diretrizes orçamentárias e com as normas desta Lei Complementar:
(...) §5º - A lei orçamentária não consignará dotação para investimento com duração superior a um exercício financeiro que não esteja previsto no plano plurianual ou em lei que autorize a sua inclusão, conforme disposto no §1º do art. 167 da Constituição. (g.n.)
4.4 Infere-se, portanto, por todos os supracitados dispositivos, que o legislador obstou que qualquer gasto não advenha de dotação orçamentária previamente estipulada na Lei Orçamentária Anual, além de proibir que se consigne dotação para investimento com duração superior a um exercício financeiro que não esteja previsto no Plano Plurianual do Município.
5 É cediço que o Plano Plurianual é lei que prevê o plano de governo e expressa o planejamento de médio prazo. Nele são patentes os programas de trabalho para um período de 4 (quatro) anos, demonstrados a partir do ajuste de diretrizes, objetivos e metas da Administração, conforme o art. 165, I e §1º, da Constituição da República, in verbis:
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:
I - o plano plurianual;
(...) §1º - A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada. (g.n.)
5.1 Prescreve, portanto, o referido artigo, a necessidade da inserção das despesas de capital no Plano Plurianual. Quanto ao significado da expressão despesas de capital, veja-se que é a denominação de uma das duas categorias de despesas elencadas pelo art. 12, da Lei nº 4.320/64, in verbis:
Art. 12. A despesa será classificada nas seguintes categorias econômicas:
DESPESAS CORRENTES DESPESAS DE CAPITAL
Despesas de Custeio Investimentos
Transferências Correntes Inversões Financeiras e Transferências de Capital (g.n.)
5.2 A ideia do termo investimento, enquadrado como despesa de capital, cinge-se na característica de durabilidade e permanência do bem, ao passo que as despesas correntes são aquelas recorrentes. Assim, a natureza da compra de veículos e maquinário por parte da Prefeitura Municipal de *** traduz-se na efetivação de despesa cuja natureza é autêntico investimento, contribuindo para a aquisição de bens permanentes, que causam aumento no ativo permanente da entidade.
5.3 Contudo, como já destacado, o ordenamento obsta a realização de investimento cuja duração de execução do contrato ultrapasse um exercício financeiro, exceto se previsto no Plano Plurianual do Município. Conclui-se, portanto, que, para a aquisição desses veículos e maquinário almejados pela Prefeitura Municipal, é indispensável que haja a previsão no Plano Plurianual.
6 A Lei que institui o Plano Plurianual, como já dito, é promulgada para período de quatro anos, cuja vigência é dada pelo art. 35, §2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, in verbis:
Art. 35 (omissis)
§2º - Até a entrada em vigor da lei complementar a que se refere o Art. 165, §9º, I e II, serão obedecidas as seguintes normas:
I - o projeto do plano plurianual, para vigência até o final do primeiro exercício financeiro do mandato presidencial subseqüente, será encaminhado até quatro meses antes do encerramento do primeiro exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa; (g.n.)
6.1 Com efeito, em se tratando do primeiro ano do exercício financeiro do mandato do Prefeito Municipal, tem-se que será encaminhado, até 4 (quatro) meses antes do término do presente ano - 2009 -, à Câmara Municipal, novo projeto do Plano Plurianual, cuja iniciativa é do chefe do Poder Executivo.
6.2 Não se obsta, por conseguinte, que a confecção de programa governamental que almeje a aquisição de veículos leves e maquinário pela Prefeitura Municipal, com a finalidade de renovação de sua frota, seja prevista em novo projeto de Plano Plurianual a ser instituído para o período dos próximos 4 (quatro) anos.
6.3 Contudo, o conteúdo do Plano Plurianual, com base nos princípios da Lei de Responsabilidade Fiscal - Lei Complementar nº 101/2000 -, determinou que a lei orçamentária e as de créditos adicionais só incluirão novos projetos após adequadamente atendidos os em andamento e contempladas as despesas de conservação do patrimônio público (art. 45, LRF). Note-se que a manutenção dos serviços públicos não é mera faculdade do administrador, devendo ser observados em todas as leis orçamentárias, inclusive no Plano Plurianual.
6.4 Conclui-se, portanto, que durante a elaboração do novo Plano Plurianual, ainda que se almeje nele incluir programa de aquisição, a médio prazo, pela Prefeitura Municipal, de veículos e maquinário, é imprescindível que a Administração inclua previsão quanto aos recursos que abastecerão os cofres públicos neste período quadrienal, respeitando-se os gastos necessários e os programas já em desenvolvimento a fim de se manterem os serviços públicos já existentes.
7 Outrossim, por se almejar a contratação cujas prestações possam ser em até 48 (quarenta e oito) meses, ou seja, 4 (quatro) anos, mister apontar que a Lei de Responsabilidade Fiscal, por meio de seu art. 42, faz expressa vedação no tocante à hipótese de restarem parcelas a serem pagas no próximo mandato eletivo, in verbis:
Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.
Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício. (g.n.)
7.1 Destarte, para aquelas prestações que deverão ser pagas como "Restos a pagar", no exercício financeiro subsequente ao último ano de mandato, deve haver disponibilidade de caixa no intuito de adimpli-las posteriormente, considerando-se, na sua determinação, os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.
III Conclusão
Pelo exposto, conclui-se, primeiramente, em se tratando de aquisição de veículos pela Prefeitura Municipal de ***, pela exigibilidade de realização do devido procedimento licitatório para a efetivação da compra.
Ademais, obsta-se o dispêndio de qualquer gasto sem a prévia dotação orçamentária, bem como da realização de qualquer investimento que transponha o exercício financeiro, a menos que inserido no Plano Plurianual Municipal.
No caso de o Município pagar suas compras de forma parcelada, ultrapassando o exercício financeiro, imprescindível a previsão da despesa no seu Plano Plurianual, que será elaborado até o final de agosto do presente ano, nos termos do art. 35, §2º, I, do ADCT. Contudo, pelo art. 45, da LRF, só é possível a inclusão de novos projetos após adequadamente atendidos os em andamento e a continuação da prestação dos serviços públicos. Por fim, deve haver disponibilidade de caixa caso haja prestações a serem pagas no exercício financeiro posterior ao último ano de mandato.
Nestes termos, é o parecer. Belo Horizonte, 30 de junho de 2009.
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
CASTRO, José Nilo de; ANTONIO, Alice Barroso de; RABELO, Cristiano Silvério. Aquisição de veículos e maquinário pela Prefeitura Municipal: procedimento licitatório: exigibilidade: despesa pública: prévia dotação orçamentária: impossibilidade de realização de investimento em período superior ao exercício financeiro: exceção: existência prévia no Plano Plurianual: vigência da lei que institui o Plano Plurianual: elaboração de novo projeto de Plano Plurianual: requisitos: restos a pagar: disponibilidade de caixa. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Municipal - RBDM, Belo Horizonte, ano 11, n. 35, jan./mar. 2010. Parecer. Disponível em:
LICITAÇÃO DE BEM DE INFORMÁTICA - TOMADA DE PREÇOS Nº 013/09 - TIPO TÉCNICA E PREÇO - FORNECIMENTO DE PROGRAMA DE SOFTWARE NA ÁREA DE CONTABILIDADE PÚBLICA - IMPUGNAÇÃO - EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE APTIDÃO TÉCNICA FORNECIDO APENAS POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO - RESTRIÇÃO DE COMPETITIVIDADE - VIOLAÇÃO À LEI Nº 8.666/93 - DECISÃO DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO CONTRÁRIA AO EDITAL - ILEGALIDADE - FORÇA EDITALÍCIA DE LEI INTERNA DO CERTAME - APLICAÇÃO RETA DAS NORMAS
José Nilo de Castro
Tais Erthal Rodrigues
Sumário: I Relatório - II Fundamentação - III Conclusão
I Relatório
O Município de ***, por meio do Sr. ***, da Secretaria Municipal de Tributação, Arrecadação e Fiscalização, submete a exame e parecer desta consultoria a seguinte questão:
Assunto: Impugnação ao item 8.3 da Tomada de Preços nº 13/2009.
Conforme impugnação representada por (...), alegando que o art. 30 inciso II da Lei nº 8.666/93 impede a "descriminação" de apresentação de atestado de aptidão para compras de programas de informática (Contabilidade, Empenhos, Folha de Pagamento, tesouraria, tributação, etc.) somente por pessoa jurídica do poder público, requerendo o direito de apresentar atestado fornecido por pessoa jurídica do setor privado.
Entendo que em função da enorme diferença entre a aplicação da Contabilidade Pública - Lei nº 4.320 - e a Contabilidade Privada - Lei nº 6.404 - não existe qualquer semelhança entre a contabilidade pública e a contabilidade privada, uma empresa do setor privado não tem conhecimento suficiente para atestar que os programas desta ou daquela empresa que desenvolve sistemas para o setor público é eficiente ou não.
Pergunta-se: Temos que acatar o atestado emitido por empresa do setor privado? Caso não, o que fazer?
Ante a questão apresentada e em face do edital do Processo Licitatório nº 109/2009, modalidade Tomada de Preços nº 13/2009, tipo técnica e preço, da cópia da impugnação apresentada pela empresa e da ata de reunião extraordinária de apreciação de recurso interposto por proponente licitante, emite-se o parecer que se segue.
II Fundamentação
1 Por oportuno, para melhor apreciação da questão em apreço, faz-se imprescindível analisar, primeiramente, o instituto da licitação e suas principais peculiaridades, com o advento da promulgação da Lei nº 8.666/93.
1.1 É notório que, como regra geral, a contratação de obras, serviços e compras pela Administração Pública requer a realização de procedimento licitatório, por meio do qual poderá ser feita a escolha da proposta mais vantajosa para o erário, dando igual oportunidade a todos os participantes interessados em oferecer seus bens e serviços ao Município. A obrigatoriedade da realização desse procedimento formal vem expressa na Constituição da República, em seu art. 37, inciso XXI, nos seguintes termos:
Art. 37. (omissis)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos nossos)
1.2 A licitação prepara ajuste entre a Administração e o particular, de modo que não confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas expectativa de direito. Concluída a licitação, não fica a Administração obrigada a celebrar o contrato, mas, se resolver fazê-lo, há de ser com o proponente vencedor.
1.3 Ressalte-se que a grande maioria dos contratos administrativos é consequência direta de procedimento licitatório, sendo regra absoluta que suas cláusulas devem corresponder às normas ínsitas do edital para se efetivar a correta contratação. Na definição de Marçal Justen Filho,1 "o contrato administrativo se caracteriza por ser um vínculo jurídico (a) formado pela manifestação de vontade consensual, (b) entre pelo menos duas partes, (c) sendo pelo menos uma delas integrantes da Administração Pública, (d) sujeito ao regime de Direito Público e (e) tendo por objeto uma prestação economicamente avaliável, consistente em um dar, fazer ou não fazer".
2 Tratando-se da contratação de bens e serviços de informática pela Administração Pública, precipuamente, insta salientar que o procedimento foi contemplado pela Lei das Licitações com disciplina própria, que prevê a aplicação, além das normas gerais contidas na própria Lei nº 8.666/93, de regras específicas contidas no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23.10.1991, ex vi do disposto no §4º, art. 45 da lei licitatória:
Art. 45. (omissis)
§4º Para contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no art. 3º da Lei 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando-se em conta os fatores especificados em seu §2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação, nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo.
2.1 O art. 3º da Lei nº 8.248/91, regulamentado pelo Decreto nº 1.070/94, estatui:
Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem:
I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País;
II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.
§1º Revogado.
§2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.
§3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991.
2.2 Note-se que a preferência estabelecida pelo artigo a bens e serviços produzidos no país a empresa brasileira de capital nacional ruiu por terra, em virtude da revogação do §2º do art. 171 da CR/88 pela EC nº 6, de 15.8.1995.
3 Ainda, no que tange à discussão sobre o tipo a ser corretamente empregado na licitação de bens e serviços de informática, sabe-se que o Decreto nº 1.070/94, que renovava a determinação de a Administração Pública adotar, obrigatoriamente, o tipo de licitação técnica e preço para a contratação de bens e serviços de informática, foi revogado.
3.1 E, tratando-se de cumprimento dos ditames insculpidos na Lei das Licitações, não é despiciendo lembrar que toda cautela na postura da Administração é necessária, haja visto que "as modalidades e tipos de licitação instituídos pela Lei nº 8.666/93 não podem ser alteradas pelo administrador de modo a se criar uma nova espécie de procedimento ou método de escolha do licitante vencedor, posto que as normas daquele diploma legislativo constituem garantias de ordem pública para os particulares que almejam contratar com a Administração Pública".2
3.2 Por outro lado, importante ressaltar que, mesmo antes de sua revogação, já havia posicionamento no sentido de que "o Dec. nº 1.070, que foi expedido em 2.3.94, regulamentando o art. 3º da Lei nº 8.248/91, aplica-se tão-somente à Administração Federal, inferindo-se, portanto, que não alcança os demais entes federados. (...) Assim, e de acordo com o princípio da razoabilidade, não há qualquer óbice à adoção, pelos Município e pelos Estados, do tipo de licitação menor preço para a compra de equipamentos ou prestação de serviços de informática, desde que não haja necessidade de se aferirem fatores outros que não o preço".3
3.3 Com a publicação da Lei nº 11.077/04, dando nova redação ao §3º do art. 3º da Lei nº 8.248/91, a matéria foi pacificada, prevendo-se a aquisição de bens e serviços de informática ou automação comuns ou padronizados, aqueles entendidos como normalmente disponíveis no mercado, por meio de licitação na modalidade pregão.
4 A escolha do tipo de licitação desta natureza, então, perpassa pela necessidade da Administração, levando-se em consideração, também, o dinamismo com que a área da informática surpreende a todos, constantemente. Dúvida não há de que vários equipamentos não possuem qualquer traço de diferenciação tecnológica a justificar a exigência de técnica e preço na licitação, produtos que poderiam se adquiridos mediante a modalidade de pregão, como dito, em busca de menor dispêndio pela Administração Pública.
4.1 Nessa linha interpretativa, Marçal Justen Filho divaga a respeito do assunto, de forma clara e objetiva, chamando atenção para o fato de que "o §4º do art. 45 reflete um estágio inicial da evolução tecnológica, em que a inovação se traduzia na ausência de bens e serviços padronizados. O dispositivo perdeu (se é que algum dia o teve) sua razão de ser. Com a evolução e o progresso, os bens e serviços na área de informática inseriram-se no processo de produção em massa. Perderam suas especificidades. Isso significa que, tal como se passa com a maior parte dos produtos, os bens e serviços de informática podem ser distinguidos em duas categorias fundamentais. Há os padronizados, disponíveis facilmente no mercado, e há os dotados de peculiaridades e especificidades".4
4.2 Segundo esse mesmo doutrinador, até "softwares de prateleiras" são encontrados em supermercados, "comercializados em massa e que podem ser facilmente instalados e operados".5
4.2.1 Alice Maria Gonzales Borges,6 explanando a respeito do princípio da padronização, ressalta as esferas da funcionalidade e adequação ao interesse público, economia e facilidade na execução, conservação e operação, a serem demonstrados com mira na objetividade e transparência, citando Diogenes Gasparini, a propósito de compras: "padronizar significa igualar, uniformizar, estandizar. Padronização, por sua vez, quer dizer: adoção de um estander, um modelo. Princípio indica o básico, o elementar. Assim, deve a entidade compradora, em todos os negócios para aquisição de bens, observar as regras básicas que levam à adoção de um estander, de um padrão que vantajosamente possa satisfazer às necessidades das atividades que estão a seu cargo".
4.3 Por fim, quanto ao tipo menor preço por meio do pregão como regra para aferição de proposta mais vantajosa, economicamente, para a Administração, tem-se que "a interpretação e aplicação do art. 45, §4º, da Lei nº 8.666/93 e suas alterações deve ser efetuada cuidadosamente, em face dos objetos licitados e, ainda, tendo em vista os princípios constitucionais e as próprias normas de caráter geral contidas no estatuto das Licitações. Em se tratando de objeto comum em que não haja necessidade de se aferir outro fator que não o preço, nada obsta seja utilizado o tipo de licitação menor preço, em que pese o fato de o objeto do certame constituir bem ou serviço de informática".7
5 Cuida-se, no caso em análise, de tomada de preço deflagrada pelo Município de *** como do tipo técnica e preço, acertadamente, em razão do envolvimento de produto com características especiais e peculiares, ou seja, não padronizados, como se depreende de seu objeto, descrito no item 2, do instrumento convocatório, verbis:
(...) contratação de serviços de cessão temporária de licença de uso de sistema dotado de software (aplicativos), objeto do lote hum, para desenvolvimento das atividades das Secretarias Municipais de: Finanças (contabilidade, tesouraria e compras), Administração (pessoal/RH/folha pagamento, patrimônio, almoxarifado e protocolo), Tributação (IPTU, ISS, DÍVIDA ATIVA, ITBI E PREÇOS PÚBLICOS), Planejamento (orçamento municipal), Transporte (controle da frota de veículos e máquinas), Superintendência (Licitação/Pregão Presencial) e prestação de serviços, objeto do lote dois, inerente à conversão das bases de dados setoriais da Secretaria Municipal de Administração qual seja (pessoal/RH/folha de pagamento) e da Secretaria Municipal de tributação (arquivos diversos de controle de arrecadação), em atendimento dos serviços públicos municipais, conforme solicitação da Superintendência Geral do Município (...).
6 Dentre as razões de impugnação ao edital da TP nº 13/2009, apresentada pela ***, extrai-se aquela objeto da presente Consulta, a suposta contrariedade do item 8.3 ao Estatuto das Licitações, assim exposta pela empresa, verbis:
Edital Impugnação
8.4 DOCUMENTAÇÃO RELATIVA QUALIFIC. TÉCNICA - (Art. 30):
a) Apresentação de no mínimo dois atestados de capacitação técnica (declaração) emitida por pessoa jurídica de direito publico ou privado onde caracteriza a prestação de serviços semelhantes ao objeto da presente licitação, conforme prescreve o inciso II do art. 30 da Lei Federal de Licitações nº 8.666/93. 8.3 DOCUMENTAÇÃO RELATIVA QUALIFIC. TÉCNICA - (Art. 30)
a) Apresentação de no mínimo dois atestados de capacitação técnica (declaração) emitida por pessoa jurídica de direito público onde caracteriza a prestação de serviços semelhantes ao objeto da presente licitação.
03. Os atestados acima solicitados e que comprovem a qualificação técnica profissional da licitante está em descordo com o que determina o inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93.
04. Os atestados solicitados nestes itens do edital contrariam 02 disposições legais, senão vejamos:
a) os atestados solicitados no edital somente poderão ser fornecidos por pessoa jurídica de direito público, quando a Lei nº 8.666/93 determina que poderão ser apresentados atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privadas. (...)
6.1 Vislumbra-se do quadro proposto, de plano, que equivocadamente a impugnação foi redigida indicando o item 8.3 como relativo à exigência questionada, assim como quanto ao seu próprio texto, eis que não consta a restrição noticiada. Pelo contrário, o item 8.4 do edital da TP nº 13/2009, indica a origem dos atestados como a Lei das Licitações determina: pessoa jurídica de direito público ou privado.
6.2 Nesse viés, é de se entender que o edital cumpriu a regra de que as licitações de serviços de informática e automação também devem ser processadas de acordo com o procedimento normal estabelecido na Lei de Licitações, observando-se o regime igualitário entre as empresas licitantes.
6.3 Para melhor deslinde da questão, cumpre trazer à baila o art. 30, inciso II e §1º, da Lei nº 8.666/93:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (omissis)
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; (...)
§1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestado fornecidos por pessoas jurídicas de direitos público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (...).
7 Contudo, infere-se da leitura da ata de reunião extraordinária de apreciação de recurso interposto por proponente licitante, ocorrida em 11.11.2009, os fundamentos da apreciação da questão pela comissão permanente de licitação, verbis:
Diante do exposto, certificou o Presidente da Comissão Permanente de Licitação aos demais membros da Comissão que a empresa em referência requer a impugnação do edital, o que se faz necessário a apreciação do instrumento recursal, em conformidade com o que descreve o instrumento convocatório/edital e, em observância aos preceitos legais instituídos pela Lei de Licitação nº 8.666/93. Diante disto, após realização de análise dos apontamentos feito pela empresa em referência, a Comissão Permanente de Licitação, através de seu Presidente, determinou o registro em ata, dos relatos objeto de concordância e decisão unânime dos membros da Comissão Permanente de Licitação o seguinte: 1. A Comissão Permanente de Licitação reconhece que no edital existem determinados softwares que são de uso comum da Pessoa Jurídica de Direito Publico e Privado a exemplo controle de (compras, controle de frota de veículos e emissão de cálculos de folha de pagamento), porem há procedimentos objeto da licitação em epígrafe, com seguimentos de uso exclusivo da Administração Publica qual seja (tributação, orçamentos e contabilidade pública) onde, no caso específico de contabilidade pública, por força da Lei nº 4.320, que tem as suas diretrizes totalmente diferenciada da contabilidade privada, o que levou o Município de *** a perquirir a contratação por preço global, objetivando melhor controle na prestação dos respectivos serviços de cessão temporária de programas e ou sistemas (softwares/aplicativos). Não obstante, entende ainda a Comissão Permanente de Licitação que o instrumento convocatório/edital e seus anexos é a Lei interna do Processo, desde que este instrumento não venha ferir os princípios da legalidade, quais sejam os elencados na Carta Magna e na Lei Federal de licitação nº 8.666/93 e, diante de uma análise da questão documentação perquirida no subitem 8.4 e não no subitem 8.3 conforme aponta a citada empresa, o perquirido na alínea "a" não está cerceando a competitividade, uma vez que trata-se de contratação de serviços geradores de resultados de uso exclusivo na área publica, a exemplo os objetos pertinente a lançamentos contábeis de natureza publica o que é gerido por lei especifica (nº 4.320), lei esta que traz no seu bojo todas as características que evidencia a diferencia entre contabilidade pública e privada, onde existe expressiva diferença nos seguimentos de lançamentos e considerações. Registra-se ainda a Comissão Permanente de Licitação, que na contabilidade privada não tem prerrogativas de cobrança de "tributos e procedimentos orçamentários" que são objetos de apreciação e controle dos órgãos de fiscalização externa (TCE e TCU), no que tange a regularidade fiscal. A Comissão Permanente de Licitação, uma vez conhecedora dos procedimentos da contabilidade pública, o procedimento é o de "partida dobrada", ou seja, todo o valor que entra nos cofres públicos, deve ser objeto de custeio de despesas e não lucratividade e, na contabilidade privada há previsibilidade de ganho financeiro ou seja resultado ou lucro, portanto é necessário atestado/declaração emitido por Pessoa Jurídica de Direito Público, que comprove conhecimento do proponente licitante para elaboração do sistema (software) de uso exclusivo na área pública, podendo ser na esfera Municipal, Estadual ou Federal, este é o entendimento dos membros da Comissão Permanente de Licitação. Para tanto a Comissão Permanente de Licitação conclui que o edital foi elaborado em observância às prerrogativas do inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93, que assim descreve: "art. 30, inciso II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequado e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos". O Presidente da Comissão Permanente de Licitação expôs aos demais membros que tomou conhecimento que existe significativa diferença entre contabilidade publica e contabilidade geral ou seja privada e diante disto foi feita pesquisa via internet e o professor Fábio Furtado, certifica que a Lei nº 4.320/64 que dá as diretrizes da contabilidade publica, traz no seu bojo normas de direito financeiro para elaboração e controle dos e, que o sistema de escrituração da Administração Publica possui 4 (quatro) sistemas independentes, e que em suma é parte do objeto da presente licitação, quais sejam (orçamentos, financeiro, patrimonial e compensação), ao passo que na contabilidade geral ou seja na contabilidade privada que é regido pela Lei 6.404/76, que dispõe sobre as sociedades por ações, só existe 2 (dois) sistemas onde são registradas as contas patrimoniais e de resultado. Observa ainda renomado professor que o regime de escrituração contábil na Administração Publico, o regime é misto, sendo regime de caixa para as receitas e regime de competência para as despesas enquanto que na contabilidade geral ou seja privada o regime de competência é único, tanto para as receitas quanto para as despesas. Diante disto uma vez que o instrumento convocatório/edital almeja a contratação de empresas que disponha de conhecimentos e técnicas a nível de contabilidade pública, a Comissão Permanente de Licitação, não vê como cerceamento de competição o não estendimento da permissividade de atestado ser emitido por pessoa jurídica de direito privado, em face do diferencial das características dos serviços, que em verdade no que se tange a consideração e procedimentos contábeis, a contabilidade pública é em grande parte mais complexa que a contabilidade comum, segundo nos ensina o Professor Fábio Furtado. Diante disto a Comissão Permanente de Licitação declinou pela consideração de que está correto o instrumento convocatório/edital em exigir que a comprovação da habilitação, qual seja a da "capacidade técnica", perquirida no subitem 8.4, ser objeto de emissão exclusiva por Pessoa Jurídica de Direito Publico, não fazendo menção do direito do licitante fazer uso de instrumento fornecido por Pessoa Jurídica de Direito Privando, evitando com isto a eventual contratação de empresa que carece de domínio em conhecimento na área pública.
8 Com efeito, não se questiona que "a qualificação técnica do licitante é pressuposto indispensável ao adimplemento de sua habilitação no processo licitatório, visto que a Administração, ao confiar-lhe a execução do objeto da licitação, precisa saber se possui, nos termos da lei (art. 30, inc. I, da Lei nº 8.666/1993), habilitação jurídica plena".8
9 Não obstante, impreterivelmente, a validade do procedimento licitatório prescinde do fiel cumprimento aos princípios introduzidos, a priori, pela Constituição da República, e após, insculpidos nas normas preceituadas pela Lei das Licitações, principalmente, do procedimento formal, da publicidade dos atos, da igualdade entre os licitantes, da vinculação ao edital e do julgamento objetivo.
9.1 O Estatuto das Licitações fundamenta-se nos dois princípios norteadores da Administração Pública, quais sejam, supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. Marçal Justen Filho, citando Cirne Lima, assevera: "o fim - e não a vontade -, domina todas as formas de administração".9
10 Limitando-se o presente estudo acerca, tão somente, da impugnação quanto à exigência de atestados provenientes somente de pessoa jurídica de direito público, diga-se, não pelo Edital da TP nº 13/2009 e sim pela comissão permanente de licitação, cumpre ressaltar que o instrumento convocatório concretiza a competência discricionária da Administração, que se vincula a seus termos não só os licitantes como a ela própria, por óbvio.
10.1 Não se pode olvidar que no procedimento licitatório é desenvolvida atividade vinculada, em uma palavra, a autoridade administrativa, em regra, não tem liberdade de atuação. A lei, tão somente, é que define as condições em que os agentes administrativos poderão influir, estabelecendo a sequência dos atos a serem praticados e impondo situações excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas. Se assim não o fosse, seria inviável a total subordinação do certame ao conteúdo de lei. A estrita e absoluta legalidade tornaria inviável o aperfeiçoamento da contratação administrativa.
10.1.1 A ampla e exaustiva vinculação seria tão prejudicial e indesejável quanto a total liberação do administrador para formalizar o contrato que melhor lhe conviesse.
10.2 A lei ressalva a liberdade para Administração definir as condições da contratação administrativa, para tanto, restringe a discricionariedade a determinadas fases ou momentos específicos, como o momento de realização da licitação, do seu objeto, da especificação de condições de execução, das condições de execução, das condições de pagamento, etc. Essa faculdade se efetiva em um momento preparatório e inicial da licitação, e uma vez exercida, exaure-se a discricionariedade, e não mais pode ser invocada.
11 Destarte, a Administração tem liberdade para escolher as condições sobre o contrato futuro, sendo que tais escolhas deverão ser consignadas no ato convocatório da licitação. Assim o fez a Comissão de Licitação ao elaborar o edital da Tomada de Preços nº 13/2009, estabelecendo como condição para a habilitação a "apresentação de no mínimo dois atestados de capacitação técnica (declaração) emitida por pessoa jurídica de direito publico ou privado onde caracteriza a prestação de serviços semelhantes ao objeto da presente licitação, conforme prescreve o inciso II do art. 30 da Lei Federal de Licitações nº 8.666/93", não havendo questionamento quanto ao número de atestados requeridos.
11.1 Logo, não há margem de dúvida que nascido o instrumento convocatório, a autoridade administrativa fica subordinada ao conteúdo dele, e, por este motivo, a Comissão de Licitação, equivocadamente, decidiu indeferir o pedido de impugnação da referida empresa, neste tocante, com base na justificativa discorrida na sessão extraordinária ocorrida em 11.11.2009.
12 Os princípios administrativos restaram violados pela própria Administração ao julgar o recurso em discordância com as normas constantes do edital, frustrando a própria razão de ser da licitação.
12.1 Isso porque o edital é a lei interna do certame, que estabelece os procedimentos a serem observados tanto pela Administração Pública como pelo administrado, para consecução do objeto a ser contratado. Trata-se de verdadeira reprodução da Lei nº 8.666/93, que traça normas gerais sobre licitação, devidamente adaptada ao objeto que a Administração pretende contratar.
12.2 Assim sendo, o que nele está previsto é regra e não admite interpretação distorcida, conjugando-se a regra do art. 41 com os artigos 4º e 66 da Lei nº 8.666/93. Não se admite interpretação ao contrário, sob qualquer ângulo que se pretenda inserir o contexto fático, uma vez que o edital "vincula inteiramente a Administração e os proponentes às suas cláusulas. Nada se pode exigir ou decidir além ou aquém do edital, porque é a lei interna da concorrência e da tomada de preços".10
12.3 Daí a razão pela qual não se coaduna com a posição adotada pela comissão permanente de licitação que, infelizmente, não fez jus aos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório.
III Conclusão
Por tudo quanto se disse, infere-se que a decisão da Comissão Permanente de Licitação não se mostra condizente com os princípios administrativos aplicáveis à licitação. Portanto, a recusa de atestado emitido por Pessoa Jurídica de Direito Privado importa restrição ao caráter competitivo do certame, não podendo esta ilação nortear a conduta do administrador público.
O Estatuto das Licitações, em seu art. 3º, §1º, inc. I, veda a inserção, em editais convocatórios, de exigências que possam restringir essa natureza do procedimento, quiçá em atos da Comissão de Licitação. A escolha pela licitação só tem razão de ser, no sentido prático, quando há a perspectiva de que não só um ofertante possa satisfazer o interesse da Administração por meio da proposta mais vantajosa para aquisição de novo produto da área de informática, já que a licitação, nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, "supõe disputa, concorrência, entre os ofertantes".11
Assim, louvável a redação do edital no que se refere à abertura para apresentação de atestados emitidos também por pessoas jurídicas de direito privado, uma vez que a exploração de software e tecnologia na área pretendida não pode ficar adstrita a determinados grupos já atuantes no mercado, tendo em vista que outras empresas poderiam desenvolver tecnologia semelhante para adentrar na área da contabilidade pública, com sucesso, na esteira do que foi decidido pelo egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais no julgamento da questionada inexigibilidade de licitação para aquisição de software de modalidade lotérica no Estado.12
Até porque, tratando-se de aquisição de produto desta natureza, "a evolução tecnológica expõe os adquirentes de produtos de informática ao risco de obsolescência o que, invariavelmente, conduz a uma troca de sistemas ou novo treinamento de pessoal".13
Note-se, no entanto, que os requisitos do edital devem ser absolutamente norteadores quanto a todos os detalhes técnicos da solução integrada pretendida, apresentando os módulos necessários para atender ao Município (Contabilidade, Empenhos, Folha de Pagamento, tesouraria, tributação, etc.) e plataforma compatível com a da Prefeitura, visando bem gerir as atividades dos setores pertinentes, em estrito respeito à norma contida no art. 14 da Lei nº 8.666/93.
Finalmente, da análise dos estudos de Alice Maria Gonzales Borges acerca do princípio da atualidade, inserto no art. 175, IV, da CR/88, que, mesmo que originariamente esteja vinculado ao regime de concessões de serviços públicos, pauta os contratos administrativos de forma geral, conclui-se que nem "a aprovação de um processo de padronização total dos serviços e fornecimentos é eterna, nem vincula irremediavelmente a Administração para o futuro. Nem poderia ser assim".14
Nestes termos, salvo melhor juízo, é o parecer. Belo Horizonte, 20 de novembro de 2009.
1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 645.
2 TJMG. Proc. nº 1.0000.00.097073-1/000. Rel. Des. Páris Peixoto, publ. 19.6.1999.
3 Questões práticas/Perguntas e respostas. Boletim de Licitações e Contratos - BLC, v. 11, n. 2, p. 109, fev. 1998.
4 JUSTEN FILHO. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, op. cit., p. 575-576.
5 JUSTEN FILHO. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, op. cit., p. 576.
6 Cf. BORGES, Alice Maria Gonzalez. Informatização: ampliação do sistema, padronização, contratação direta, cautelas e formalidades. Boletim de Licitações e Contratos - BLC, v. 10, n. 8, p. 375-385, ago. 1997.
7 Questões práticas/Perguntas e respostas. Boletim de Licitações e Contratos - BLC, v. 11, n. 2, p. 109.
8 TJMG. Proc. nº 1.0290.03.004278-9/001. Rel. Des. Wander Marota, publ. 8.10.2004.
9 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2000. p. 11.
10 MEIRELLES, Hely Lopes apud MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. 11. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 441.
11 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 275.
12 "Ementa: Mandado Segurança - Licitação - Inexigibilidade - Jogos lotéricos - Critério - Exclusividade do software e da tecnologia - Impossibilidade - Ofensa a preceitos e princípios constitucionais. É vedado ao administrador público a contratação ou permissão de prestação de serviços públicos sem a realização da licitação, máxime se demonstrado nos autos a inexistência de dados autorizadores de sua dispensa, bem como a existência de outras empresas dotadas de capacitação técnica e profissional aptas à execução dos serviços contratados" (TJMG. Apelação em Mandado de Segurança nº 1.0024.03.025146-6/001. Rel. Des. Belizário de Lacerda, publ. 6.11.2009).
13 TCU. Processo nº 013.661/2003-0. Rel. Min. Ubiratan Aguiar. Acórdão nº 740/2004. DOU, p. 97-102, 25 jun. 2004.
14 Cf. BORGES. Informatização: ampliação do sistema, padronização, contratação direta, cautelas e formalidades. Boletim de Licitações e Contratos - BLC, op. cit.
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
CASTRO, José Nilo de; RODRIGUES, Tais Erthal. Licitação de bem de informática: Tomada de Preços nº 013/09: tipo técnica e preço: fornecimento de programa de software na área de contabilidade pública: impugnação: exigência de atestado de aptidão técnica fornecido apenas por pessoa jurídica de direito público: restrição de competitividade: violação à Lei nº 8.666/93: decisão da comissão permanente de licitação contrária ao edital: ilegalidade: força editalícia de lei interna do certame: aplicação reta das normas.Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Municipal - RBDM, Belo Horizonte, ano 11, n. 35, jan./mar. 2010. Parecer. Disponível em:
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